نقدي بر قانون اصلاحي چك مصوب آبان 72

دكتر محمد حسين قائم مقام فراهاني

مقدمه
پس از مدتها انتظار سرانجام قانون صدور چكك تحتعنوان " قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب تيرماه 1355 " در جلسه 11/8/1372 به تصويب رسيد . ( 1 ) موضوع مورد مطالعه نهمين كنگره بين المللي حقوق تطبيقي ( بخش 2 ) عبارتست از " اعتبار شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت " . اين گزارش برمبناي گزارشهاي ملي آلمان – انگليس – بلژيك - برزيل – فرانسه – يونان - اسرائيل – ژاپن – لهستان – روماني و آمريكا (كاليفرنيا ) تهيه گرديده است . در اينجا وظيفه خود مي دانيم كه از يكاكيك تهيه كننده گان آنها تشكر نمايد . اين گزارشها كه بسيار كامل و اساسي هستند در تهيه گزارش حاضر كمك مهمي به من نموده اند . معذلك چون تعداد آنها نسبتا كم ميباشد اجبارا قلرو بررسي براي يك مطالعه كلي تطبيقي در مورد حقوق موضوعه كشورهاي مختلف محدود گرديده است . چون هر گزارش دهنده با نظر خاصي موضوع را تلقي كرده است براي تهيه گزارش كلي لازم بود كه اشكال اساسي ناشي از اين اختلاف نظرهاي نسبتا عميق رفع گردد . معذلك نويسنده تصور مي كند اين گزارش ميتواند چشم اندازي را عرضه نمايد كه به اندازه كافي نشان دهنده راههاي ارائه شده براي حل مسئله مايل به گفتگو در حقوق موضوعه كشورهاي مختلف باشد و به اين ترتيب ممكن است پايه و مبناي مباحثه قرار گيرد . براي بحث در موضوع اعتبار شروط عدم مسئوليت و تحديد مسئوليت از نقطه نظر حقوق تطبيقي به نظر ميرسد كه بايستي نظامهاي مختلف حقوقي و روشي كه به منظور طرح و مطالعه مسئله به كار ميرود مورد توجه قرار گيرد . در اين راه بر ما لازم است كه بين نظامهاي حقوقي اروپاي قاره اي ( بري ) و نظام حقوقي انگليسي – امريكايي و نظامهايي كه مبتني بر حقوق انگليسي – امريكايي بوده و در آنها رويه قضائي سهم برتري داشته و از لحاظ منبع حقوق مقدم بر قانون نوشته است فرق قائل شويم .
بموجب اين تفكيك و با درنظر گرفتن روشي كه با كاربرد آن مساله مورد بررسي قرار مي گيرد و مقررات حاكم برآن روشن مي شود ، جا دارد بين موضوعات زير قائل به تفكيك شويم :
الف اعمال مجازاتهاي متعدد و مشكلات ناشي از آن
مطابق قانون اصلاحي چك ، براي صدرو چكك بلامحل در مواد 7 و 3 مجازاتهاي جداگانه در نظر گرفته شده است . پيش بيني مي نمايد . در عين حال نقش رويه قضائي در اين نظامها كم نيست زيرا براي تفسير و اجرا مقررات قانوني و بالنتيجه به منظور روشن كردن يا حتي تكميل متن قانون و گاهي از اوقات حتي براي برطرف ساختن نقائص آن بايد از رويه قضائي استمداد جست . در چهار چوب اين نظامها مقررات قانوني مربوط به مساله مورد بحث يا به شكل احكام عام متجلي مي گردند و يا به صورت احكام خاص مربوط به موارد معين پيش بيني شده در قانون . همچنين نظامهائي وجود دارد كه در آنها قانون گذار در موارد خاص وضع مقرراتي ناظر به مساله را مناسب تشخيص داده تا به اين ترتيب زمينه را براي مشاركت مهمتر رويه قضائي فراهم آورده باشد در سايه اين مقررات خاص و با درنظر گرفتن اصول كلي حقوقي ، در حقيقت رويه قضائي توانسته قواعد كلي مربوط به مسئله مورد بحث ما را استخراج نمايد ( فرانسه – بلژيك و غيره ) .
01 پس از تحقق جرم صدور چك نظامهائي كه در آنها رويه قضائي به عنوان منبع حقوقي منحصر يا حداقل منبع درجه اول حقوق ظاهر ميگردد . در اين نظامها قانون كه ناظر به موارد خاص است نقش درجه دوم را بازي مي كند ، وظيفه تنظيم اصول و تثبيت قواعدي كه به طور كلي شامل وضع حقوقي شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت است به وسيله رويه قضائي صورت مي گيرد ( انگليس و نظامهاي حقوقي متاثر از حقوق انگليس – امريكا
در پاسخ بايد گفت : نظامهاي حقوقي كشورهاي سوسياليستي فايده خاص را در بر دارد . تصور مي كنيم كه لازم باشد در چهار چوب اين تظامها بين دو دسته قواعدي كه حاكم بر مسئله مورد بحث است فرق قائل شويم : از يك طرف قواعد عمومي حقوق و از طرف ديگر قواعد حقوق سوسياليستي . حقوق سوسياليستي ، در مورد اقتصاد و قرار دادها ، مربوط مي شود به اجراي هدفهاي يك برنامه ملي كه ضمن اينكه با طرز كار اقتصاد مرتبط است شامل روابط حقوقي موجود بين واحدهاي سوسياليستي است كه يك فعاليت اقتصادي برنامه اي را در داخل هر كشور ذيربط توسعه مي دهد . مطلب قابل توجه اين است كه عليرغم اختلافات جزئي موجود بين نظامهاي مختلف حقوقي در مورد ارزيابي اعتبار شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت يك نوع گرايش مشترك و همگاني وجود دارد و اين گرايش مشترك از طريق شباهتهائي كه كم و بيش در مورد راه حل هاي پذيرفته شده ابراز شده است معلوم مي گردد .اصل آزادي قراردادها به عنوان يك اصل اساسي در حقوق مربوط به قراردادها شناخته شده است . اين موضوع حتي در كشورهاي سوسياليستي لاقل در آنجائي كه به بخش حقوق خصوصي يا به قواعد عمومي حقوق مربوط است يك واقعيت محسوب مي گردد . ليكن قبول اين واقعيت در آن قسمت كه به حقوق سوسياليستي مربوط است كاملا مشكوك به نظر ميرسد .
براي پاسخگوئي به مسئله شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت اصل آزادي قراردادها به عنوان مبنا و اساس كار مورد استفاده قرار مي گيرد . از اين اصل اساسي اصل دومي استنتاج مي گردد . و آن اينكه شروط مورد بحث به طور كلي مانند هر شرط قراردادي ديگر معتبر هستند و جز در مواردي كه در قانون پيش بيني شده نمي توان به بطلان آنها استناد نمود . معذلك ارزش اين اصل مطلق نيست . قطعا محدوديتهايي براي اين اصل پذيرفته شده است ، محدوديتها و استثنائاتي كه علل اسباب بطلان اين گونه شروط را تشكيل مي دهد . بررسي قلمرو شمول اين محدوديتها كه موضوع بحث بعدي ما در اين گزارش خواهد بود شايد بتواند دليلي براي داوري ما ، در اين مساله باشد كه تا كجا مجاز هستيم ، هنگام سخن گفتن از اعتبار عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت ، بپذيريم كه واقعا اعتبار اين شروط اصل است نه استثنا بر اصل .
ثانيا ، در توجيه و تاييد ماده 13 ، ممككن است گفته شود : مفهوم شروط عدم مسئوليت و محدود كننده مسئوليت
به طور كلي منظور از شروط عدم مسئوليت شروطي است كه در متن قرارداد گنجانده شده و هدف آن از بين بردن مسئوليتي است كه در صورت عدم اجراي قرار داد متوجه متعهد مي گردد . اينگونه معافيت از مسئوليت ممكن است بوسيله قرارداد جداگانه پيش بيني شود و اين قبيل قراردادها اغلب در مواردي كه هدف از بين بردن مسئوليت قبلي ناشي از جرم است منعقد مي گردد . در برابر شروط عدم مسئوليت هنگامي بحث راجع به شروط محدود كننده مسئوليت خواهد بود كه موضوع قراردادحق مطالبه جبران خسارات وارده نبوده بلكه فقط به تقويم و ارزيابي خسارات قابل مطالبه مربوط مي شود . به عبارت ديگر وقتي كه طرفين قرارداد از لحاظ رقم و درصد غرامات قابل مطالبه قبلا حداكثري قائل شوند ، در اينصورت طلبكاري كه حق داشته باشد مطالبه جبران ضرر و زيان وارده را بنمايد ، خسارت وارده بر او هر اندازه كه باشد . نمي تواند بيشتر از مبلغ تعيين شده مطالبه نمايد .محدوديتهاي وارده بر مسئوليت اغلب بوسيله قوانين پيش بيني مي شوند . در اغلب نظامهاي حقوقي نظامهاي خاصي در اين زمينه وجود دارد كه از آن را ككه متعاقبا ملاحظه خواهد شد ، توجيه نمي كند .
02 اشكال ديگري كه از وضع ماده 13 بوجود آمده در مورد ماده 11 منشا محدوديتها ممكن است اراده طرفين باشد . شروط محدود كننده مسئوليت كه مورد توجه ما است از اين قبيل مي باشد . قراردادهايي كه به موجب آنها طرفين حدي بالاتر يا كمتر از ميزان تعيين شده بوسيله قانون براي مسئوليت خود معين مي نمايند بايد به چنين شروطي تشبيه شوند . تفكيك شروط عدم مسئوليت از بعضي شروط مشابه ديگر يا از بعضي از قواعد معاف كننده متعهد شروط ناظر به اصل تعهد كه مضمون و محتواي آن را محدود مي نمايند . وقتي كه از اصل و ابتدا تعهدات پذيرفته شده بوسيله متعهد محدود مي شود مضمون و محتواي قرارداد مورد توجه واقع مي گردد در اين صورت مسئله شروط عدم مسئوليت مطرح نيست بلكه موضوع عبارت از قراردادهايي است كه به موجب آنها در پاره اي موارد خاص ، متعهد تعهدي را كه معمولا بوسيله قانون براي قرارداد مورد بحث پيش بيني شده به عهده نمي گيرد . معهذا بايد خاطر نشان ساخت همان طور كه پرفسور استارك در صفحه 5 گزارش فرانسه به آن اشاره نموده " هميشه روشن نيست كه آيا در مقابل يك شرط محدود كننده محتواي قرارداد قرار گرفته ايم يا در مقابل يك شرط مربوط به مسئوليت " . اهميت اين تفكيك نبايد مورد ترديد قرار گيرد ( معهذا به صفحه 8 و بعد گزارش بلژيك مراجعه شود . )
مواردي كه در آن بموجب قاعده رضايت زيان ديده صفت خطاكارانه يا نامشروع عمل خوانده يعني وارد كننده زيان را زائل ميسازد . به عكس در شروط عدم مسئوليت ضمن اينكه در محدوده قانون ، متعهد خطاكار از مسئوليت معاف مي شود ، صفت غير قانوني عمل باقي مانده و خوانده نتيج غير قانوني بودن را متحمل مي گردد ( مثلا حق دفاع مشروع ، مسئوليت در قبال اشخاص ثالث ) ( آلمان ) .
03 از آنجا كه در ماده 13 از " چك بدون تاريخ " ذكري به ميان نيامده پذيرش ارادي خطر گاهي به عنوان يكي از مصاديق قاعده ياد شده در بالا تلقي گشته است . اين امر همچنين مي تواند كيفيت و وضع جداگانه خاصي را تشكيل دهد كه بايد از شروط عدم مسئوليت نيز متمايز شود . مبناي معافيت ( كلي يا جزئي ) وارد كننده ضرر ، هنگامي كه زيان ديده خطرات را پذيرفته است ، رضاي ضمني زيان ديده نيست ، بلكه تقصير متقارن ( مشترك شخص اخير است كه عالما و عامدا خويشتن را در معرض خطر مربوط به رفتار بدهكار قرار داده است . از اين مورد شايد بتوان به عنوان يكي از مصاديق قوه قاهره نيز ياد كرد . موردي كه معافيت متعهد بوسيله قانون پيش بيني شده است . مبنا و ريشه اين معافيت خصيصه قراردادي بودن را از آن سلب مي كند . ولي موارد بينابين وجود دارد كه در آنها ماهيت معافيت ( اينكه آيا معافيت قانوني است يا قرار دادي ) كاملا مشخص نيست .قراردادهي تضميني : كه با تضمين مسئوليت بوسيله شخص ديگري جز فاعل احتمالي زيان جاي مسئوليت عوض مي شود . با اينكه مثلا با مسئول قلمداد نمودن متعهد حتي در مورد حوادث غير مترقبه دامنه مسئوليت او را وسيعتر مي گرداند در حالي كه طبق قوانين عمومي حقوق ، متعهد مسئول نيست جز در مواردي كه مرتكب تقصير شده باشد .قرارداد بيمه : قرارداد بيمه سبب مي شود كه حقوق زيان ديده از قدرت و استحكام بيشتري برخوردار شود . شرط عدم مسئوليت مسئوليت فاعل زيان را از بين ميبرد و در نتيجه زيان ديده مي تواند به منظور جبران ضرر و زيان وارده به فاعل زيان مراجعه كند 0 بالعكس قرارداد بيمه به نفع زيان ديده يك متعهد ثانوي ايجاد مي كند و لذا در عين حالي كه خود فاعل زيان مسئول جبران خسارت است بيمه گر نيز مسئوليت جبران ضرر و زيان وارده را برعهده مي گيرد .
شرط جزا و يا شرطي كه ميزان خسارت را در صورت الزام به جبران ، از پيش به طور مقطوع تعيين نمايد . درست است كه شرط جزا مي تواند آثاري همانند اثر ناشي از شرط محدود كننده مسئوليت داشته باشد . با اين حال هر گاه مبلغ تعيين شده در شرط كمتر از ضرر و زياني باشد كه ناشي از عدم اجراي قرارداد بوده و يا به طور كلي ناشي از رفتار فاعل زيان است ، در اينصورت تمييز و تفكيك بين شرط و جزا و شرط محدودكننده مسئوليت متضمن فايده مهمي خواهد بود . در اين مواقع سوالي به اين نحو مطرح مي شود كه آيا طلبكار مجاز است ضرر و زيان واقعي را جبران نمايد يا اينكه بايد به همان مبلغي كه به عنوان شرط جزا تعيين شده تن در دهد ؟ مثلا مطابق ماده 1152 قانون مدني فرانسه به طور كلي خصيصه مقطوع بودن شرط جزا قاضي را از تبديل و تغيير مبلغ تعيين شده باز مي دارد . در حقوق فرانسه تصميم قاضي مبني بر اينكه شرط مورد نظر شرط جزا باشد يا شرط محدود كننده مسئوليت اهميت خاصي دارد ، بويژه وقتي كه عدم اجراي قرارداد بر اثر تقصير عمدي يا خطاي سنگين باشد . زيرا اگر تقصير عمدي يا خطاي سنگين در بين باشد شرط محدود كننده مسئوليت معتبر نخواهد بود ، در صورتي كه اگر شرط مورد نظر از شروط جزا تلقي شود علي القاعده تقصير عمدي و خطاي سنگين موجب بي اعتباري آنها مي گردد .
04 در قسمت آخر ماده 12 ، مفادا چنين آمده كه شرط مسئوليت كوتاه مدت كه نوعي از شروط محدود كننده مسئوليت به شمار مي رود و آن عبارت از شرطي است كه مدتي را كه بوسيله قانون در مورد مرور زمان مسقط دين پيش بيني شده كوتاه مي نمايد . در واقع اين نوع از شروط شرط محدوديت زماني مسئوليت مي باشد .
هرگاه چنين شرط محدود كننده مدت مرور زمان بوسيله قانون منع شود مسئله اي براي طرح و گفتگو وجود نداشته و نتيجه چنين شرطي بطلان آن خواهد بود . بر عكس اگر چنين قراردادي مجاز تلقي شود در اين صورت مهم است كه بدانيم آيا مسئوليت هاي وارده بر شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت تحت چه شرائط و اوضاع و احوالي بايد در مودر شروط مسئوليت كوتاه مدت اعمال و يا از اعمال اينگونه محدوديتها در مورد آنها خودداري شود ؟ مثلا در موردي كه شرط كوتاه كننده مدت مسئوليت مدتي را كه براي حقوق زيان ديده لازم است به او اعطا نمايد مقتضي خواهد بود كه چنين شرطي را بي اعتبار تلقي نمائيم .
محدوديت مسئوليت بوسيله قانون : همان طور كه معافيت متعهد از مسئوليت بوسيله قانون پيش بيني مي شود ، محدوديت مسئوليت نيز ممكن است بوسيله قانون مقرر شود بدون اينكه توافق طرفين قرارداد ضروري باشد . اغلب اوقات محدوديت در ميزان غرامات وجود دارد و اين گونه محدوديتها مخصوصا قراردادهاي حمل و نقل اشخاص يا كالاها و همچنين مسئوليت ناشي از وسائط نقليه ، ماشينها و ساير تاسيسات خطرناك را شامل مي گردد . شكي نيست كه اين گونه تحديد مسئوليت با تحديد قراردادي بلا اجرا مي گردد.
05 بديهي است مجازاتهاي مقرر در ماده 13 ، مع الوصف در مواردي كه رقم محدود كننده مبلغ غرامات ، جزئي از يك قرارداد مي باشد اين پرسش مطرح مي شود كه محدوديت مورد بحث ( عليرغم منشا قانوني آن ) نبايد مثل موردي تلقي شود كه خصيصه قراردادي خود را حفظ مي نمايد . اين محدوديتها كه قانون آنها را مقرر داشته پس از درج در يك عقد خاص مشمول نوعي ( تبديل تعهد ) شده و از اين جهت مورد قبول و خواست متعلقدين قرار گرفته است . بنا براين با مطالعه موضوع از اين زاويه ، نبايد از اينكه چنين محدوديتهايي تابع نظام شروط قراردادي محدود كننده مسئوليت مي شوند تعجب نمود .پرداخت خسارات در حدي معقول كه مبلغ آن بوسيله قاضي تعيين مي شود و معمولا كمتر از ضرر و زيان واقعي است كه در اثر عدم اجراي قرارداد و يا رفتار فاعل زيان متوجه طلبكار مي گردد ، با شروط محدود كننده مسئوليت فرق دارد . فرق اين دو كاملا روشن است .به موارد متمايز از شروط محدود كننده مسئوليت بايد موردي را اضافه كنيم و آن عبارت از قراردادي كه به موجب آن تعهد پذيرفته شده بوسيله متعهد صرفا سلب خواهد نمود .
ب – صدور چك از حساب بسته
ماده 10 چنين مقرر مي دارد : " اعتبار شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت كه به طور كلي مورد قبول قرار گرفته در نظامهاي مختلف حقوقي تابع استثنائاتي است . دليل عمده اين استثنائات در اين طرز تفكر نهفته است كه متعهد نبايد وادار و تشويق شود به اينكه از حداقل دقت و مراقبت خودداري نموده و يا اينكه رفتاري مغاير با حسن نيت در پيش گيرد . استثنائات وارده بر اصل اعتبار شروط عدم مسئوليت يا محدوديت مسئوليت بوسيله قانون و يا بوسيله رويه قضايي تعيين مي گردد . در بعضي از نظامهاي حقوقي ، نصوص حقوقي صراحتا مسئله را مورد توجه قرار داده و قلمرو شمول اصل اعتبار شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت را محدود مي سازد . نصوص قانوني نظر به مسئله مورد بحث ممكن است داراي " خصيصه كلي " بوده و نيز ممكن است مقصود مورد نظر حاصل نگرديده است .
زيرا :
اولا ، تعيين حداكثر مجازات مقرر نصوص قانوني كه جنبه كلي دارد بطلان شروط مورد بحث را كه در قبال تقصير عمدي ، تقصير عمدي و خطاي سنگين يا حتي دي قبال بعضي موارد خطاي سبك متعهد را از مسئوليت معاف ميدارد پيش بيني مي نمايد . به اين نصوص كلي بايد نصوصي را اضافه نمائيم كه شامل موارد خاص در ماده 7 ( 6ماه ) تنزل دهد .
ثانيا ، صدور چك بلامحل از جمله جرايمي است كه با گذشت شاكي مثلا مسئوليت فروشنده در مواردي كه با سونيت عيوب مبيع را مخفي نگه دارد و غيره ، يا محدوديت مسئوليت در مورد قراردادهاي مختلف حمل و نقل ، مقررات مربوط به اين موارد خاص كه به عنوان پايه و اساس به كار رفته اين خدمت را براي رويه قضائي انجام داده كه در تاسيس نظامي كه به طور كلي مساله اعتبار شروط معاف كننده از مسئوليت را تحت نظم و قاعده در آورده مورد استفاده واقع شده است .رويه قضائي هم با بودن متون قانوني و هم در فقدان چنين حقوقي ، به كمك اصول كلي حقوقي به اصل كلي اعتبار شروط عدم مسئوليت استثنائاتي وارد نموده است . لذا در بسياري از نظامهاي حقوقي با فقدان متون قانوني رويه قضائي قواعد كلي بطلان شروط مورد بحث را بوجود آورده است .
ليكن اهميت رويه قضائي تنها در اين نيست كه بطلان قراردادهاي عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت را در مواقعي كه معافيت از مسئوليت ، تقصير عمدي يا خطاي سنگين را در برمي گيرد اعلام نمايد . بلكه نقش رويه قضائي در زمينه أفز ودن ساير موارد بطلان قراردادهاي مورد بحث ، بويژه موارد متضمن خطاي سبك به دو مورد مذكور بسي مهم تر است . بالاخره فائده اي بر بحث اعتبار شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت مترتب است اساسا مربوط به مساله زير است : وقتي كه اين قبيل شروط ، معافيت از مسئوليت متعهد را در قبال خطاي سبك پيش بيني مي نمايد آيا مي توانيم چنين شروطي را بي اعتبار بدانيم ؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ تحت چه شرايطي ؟بطلان معافيت متعهد از مسئوليت حتي در مقابل خطاي سبك اغلب بوسيله قانون پيش بيني مي شود . در بعضي از نظامهاي حقوقي پيش بيني اين بطلان بوسيله متون و مقررات كلي بوده و در بعضي ديگر با تنظيم مقررات مربوط به موارد خاص صورت مي گيرد . اين چنين مقررات كلي مثلا در كشورهاي زير به چشم مي خورد : در حقوق ايتاليا شروط مربوط به عدم مسئوليت حتي در قبال خطاي سبك وقتي كه رفتار خطاكارانه متعهد نقض تعهدي را سبب مي شود كه از مقررات مربوط به نقض عمومي ناشي مي گردد : ماده 1229 قانون مدني ) . مقررات مشابهي وجود دارد كه در قوانين مخصوص گنجانده شده است . به طور مثال در فرانسه مقررات مربوط به قرار داد اجاره خدمات و حوادث ناشي از كار در آلمان تفسير ماده 619 قانون مدني و يا وقتي كه مسئوليت ناشي از عمل بنگاهي باشد كه مقامات صالح قبلا اجازه كار به آن داده اند . مقررات قانوني ناظر بر موارد خاص خيلي زيادتر است .معذلك رويه قضايي است كه در تمام نظامهاي حقوقي در بين ساير مسائل ، موارد مخصوصي را يكي در آنها مسئله اعتبار يك شرط عدم مسئوليت در قبال خطاي سبك مي بايست ملحوظ نظر قرار گيرد مورد توجه بررسي قرار داده است . بنابراين بوجود آوردن مجموعه اي قواعد كه چشم اندازهاي مربوط به حدود اعتبار شروط عدم مسئوليت در قبال خطاهاي سبك را روشن ميگرداند از وظايف رويه قضايي است .
مثلا توجه به اين نكته كه ماهيت مسئوليت ناشي از جرم مربوط به نظم عمومي است براي جلوگيري از آنكه اين نوع مسئوليت را بتوان با درج يك شرط معافيت از بين برد به كار رفته است . بدينسان دخالت مفهوم مسئوليت ناشي از جرم اغلب راه حل مطلوب را بدست داده است . زيرا يك شرط عدم مسئوليت كه در زمينه قراردادي معتبر است نمي تواند مسئوليت ناشي از جرم را كه مبتني بر همين جهات باشد از بين ببرد . مسئوليت در قبال خطاي سبك كه در زمينه قرار دادي منتفي است جاي خود را به مسئوليت ناشي از جرم كه مربوط به نظم عمومي بوده و در همه جا و درباره همه و حتي طرفين قرارداد قابل اعمال است مي دهد مسئوليتها را پذيرفته اند . در ژاپن به موجب عقيده غالب ، در كاليفرنيا كه ترغيب شخص به عدم دقت و مراقبت مخالف نظم عمومي تلقي مي شود . در انگلستان تعميم و گسترش لعتبار يك شرط عدم مسئوليت قراردادي به مسئوليت ناشي از جرم مشروط بر اين است كه صراحتا ذكر شده باشد .هنگام ارائه چك به بانك محكوم خواهد شد . "
تبصره : " مجازات مذكور در اين ماده غير قابل گذشت بوده و دادگاه نيز نمي تواند مجازات معينه را تقليل داده و يا تعليق نمايد " . ج – صدور چك عهده بانك خارج از كشور
ماده 88 " قانون اصلاحي چك " مصوب 72 چنين مقرر مي دارد :" شرط عندالاقتضا در صورتي كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده يا حائز شرايط سواستفاده از حق باشد باطل خواهد بود . شرط عدم مسئوليت در صورتي كه خللي به آزادي شخص وارد آورد به عنوان مخالف به اخلاق حسنه غيرمعتبر تلقي ميشود . همين طور اگر در يك قرارداد چنين شرطي درج شود تحت همين اوضاع و احوال به عنوان سواستفاده از حق مي توان به نامشروع بودن آن نظر داد . به طوري كه قبلا ذكر شد رويه قضايي براي اعلام بطلان شرط از تفسير قرارداد و همچنين تفسير شروط عدم مسئوليت استفاده كرده است . مخصوصا در كشورهايي به چنين روش برخورد مي كنيم كه در آنها آرا دادگاهها منبع عمده و درجه اول حقوق را تشكيل مي دهد . چند مثال : تفسير متني به عنوان اينكه قرارداد نيست بلكه صرفا يك قبض رسيد پرداخت دين بشمار ميرود . تفسير شروط عدم مسئوليت كه با عبارات و اصطلاحاتي كلي بيان شده اند به عنوان اينكه نمي توانند رافع مسئوليت ناشي از نقص اساسي قرارداد باشند . تفسيري كه به موجب آن تاييد شفاهي بر خلاف شرط عدم مسئوليت مندرج در يك سند پذيرفته شده است ، تفسير شروط عدم مسئوليت با توجه به ارتباط آنها با هدف اصلي قرار داد ، خاصه در اين جهت كه اگر تاديه اي كه بدهكار كه در اجراي تعهداتش انجام مي دهد خارج از حدود قرار داد باشد ، شرط مزبور بي اثر است .بايد تفسير شروط معتبر در مورد مسئوليت را از تفسيري كه براي ابطال يك شرط عدم مسئوليت بكار مي رود تميز دارد . درباره اين مساله عموما پذيرفته شده است كه چون شرط عدم مسئوليت يا محدودكننده مسئوليت مخالف قواعد عمومي حقوق است لذا اين گونه شروط بايد بصورت مضيق و محدود تفسير شود .با وجود اين ، ملاحظات ديگري نيز در بي اعتباري شروط مربوط بحث موثر است ، ملاحظاتي كه يا مربوط به نحوه حصول توافق درباره اين شروط است يا به سمت وارد كننده زيان ارتباط پيدا ميكند ، رفع ابهام نمايد . ( 8 )
د – ضمانت اجراي ضعيف در قانون
در مورد ماده 12 " قانون اصلاحي چك " كه ميراثي از قانون 1355 ميباشد ، نكات ذيل قابل توجه است :
01 در اين ماده مورد شروط عدم مسئوليت مندرج در يك بليط يا در سندي كه به مشتري تسليم ميشود يا مندرج روي يك اعلان يا آگهي و غيره در كليه نظامها حقوقي سبب ايجاد رويه قضايي ذيقيمت و فراواني گرديده كه با وجود تنوع موضوعات مورد بحث و اختلاف نظام حقوقي كه رويه قضايي به آن مربوط است ، اين رويه ها نقاط مشتركي را نشان مي دهد . به طور مثال : ارزش شرط به اين است كه ثابت است قبل از انعقاد قرارداد مشتري از آن آگاهي داشته و حداقل به طور ضمني مفاد و مضمون آنرا پذيرفته است ، و اينكه اعلام يكطرفه كافي نيست مثل اعلام صاحب هتل براي سلب مسئوليت از خود . ماده 837 قانوني مدني يونان مي گيرد : " هرگونه اعلام يك جانبه از طرف صاحب هتل كه بمنظور سلب مسئوليت يا محدود نمودن آن انجام دهد باطل است . " اين مقررات در مورد گاراژها ، متصديان اصطبلها ، انبارها ، فرودگاهها و غيره اعمال ميگردد . واضح است كه خصيصه قرارداد مخصوصا در مواردي كه قرارداد مورد بحث يك قرارداد الحاقي است بايد ملحوظ متروكه در آمده بود .
02 در قسمت ديگري از ماده 12 بالاخره گرايشي وجود دارد مبني بر اينكه بايد صاحبان حرف را مشمول رژيم سخت تري قرار دهيم . معافيت از مسئوليت در قبال خطاهاي ارتكابي حتي خطاهاي سبك براي يك صاحب حرفه معادل اين است كه هر گونه خصيصه جدي و الزامي تعهداتي را كه وي در مقابل مشتري خود به عهده گرفته نفي نموده باشيم . لذا ملاحظه مي نمائيم كه در بعضي نظامهاي حقوقي شروط عدم مسئوليت يا محدودكننده مسئوليت در بعضي موارد خاص نسبت به حرفه اي ها اعتباري نداند . در پاره اي از نظامهاي حقوقي اين رژيم سخت بصورت بسيار كلي تري پذيرفته شده بدين معني كه هيچ گونه شرط عدم مسئوليت كه توسط صاحبان حرف منعقد گردد معتبر شناخته نمي شود . و يا صاحبان حرفه اي كه يك شغل آزاد دارند و يا وظيفه آنها تامين يك خدمت عام المنفعه است نمي تواند از اين گونه شروع به نفع خود استفاده نمايند . از طرف ديگر محدوديت به طور مستقيم پذيرفته مي شود ، بدين گونه كه خطاي يك صاحب حرفه با توجه به رفتار يك حرفه اي خوب سنجيده ارزيابي ميشود نه به رفتار شخصي كه معمولا محتاط بوده و در اوضاع و احوال خارجي يكسان قرار گرفته است . اعتبار شروط درباره مسئوليت ناشي از جرم عقيده اي كه راجع به اعتبار شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت قبول عام يافته اين است كه رژيم مسئول و مجري در زمينه مسئوليت قراردادي در زمينه مسئوليت ناشي از جرم نيز عينا بايد اعمال گردد . يعني در مواردي كه معافيت از مسئوليت به تقصير عمدي و خطاي سنگين متعهد مربوط مي باشد شرط باطل بوده ليكن در مورد خطاهاي سبك اثر كامل اين قبيل شروط به منصح ظهور خواهد رسيد . معذلك لازم است كه دو فرض زير را از هم تمييز دهيم : در وهله اول ممكن است با اموري مواجه شويم كه موجب پيدايش مسئوليت قراردادي شده و احتمالا حائز شرايط مسئوليت ناشي از جرم نيز باشد . اگر مورد چنين باشد ، اين سوال مطرح مي شود كه آيا شرط عدم مسئوليت مندرج در يك قرارداد كه ناظر به مسئوليت قراردادي است در عين حال مسئوليت ناشي از جرم را نيز از ميان خواهد برد ؟از طرف ديگر يقينا موارد نادري وجود دارد كه در آن شرط عدم مسئوليت در اموري كه صرفا يك مسئوليت ناشي از جرم را پديد جامعه كاسته خواهد شد .
ه – اخذ تامين از متهم
در يكك قسمت از ماده 18 چنين مقرر گرديده است : در فرض اول و با اعمال نظريه جمع مسئوليتها ، به موجب بعضي از نظامهاي حقوقي موضوع بستگي به محتواي قرارداد و يا نحوه درج شرط دارد كه بدانيم شروط زائل كننده مسئوليت شامل مسئوليت ناشي از جرم نيز مي گردد يا خير ؟ اصولا يك شرط عدم مسئوليت ، در آن حدي كه در زمينه قراردادي معتبر است ، مسئوليت ناشي از جرم را هم كه مبتني بر همين علل و جهات باشد از بين مي برد ( آلمان – بلژيك و غيره . در فرانسه ، عملا همين راه حل بر اساس نظريه عدم امكان جمع ( تعدد ) مسئوليتها پذيرفته شده است ) . همانطور كه قبلا ديديم در كشورهاي ديگر راه حل مسئله در مورد مسئوليت ناشي از جرم و آن را به نظم عمومي مربوط مي دانند بر اين منوال نيست و اين نوع مسئوليت با درج شرط معاف كننده از مسئوليت از بين نمي رود . ( در فرانسه بنابر عقيده كه جمع مسئوليتها را مي پذيرند ، در يونان در مورد خسارت وارده به شخص انسان و غيره ، به مطالب ياد شده در بالا مراجعه شود ) بالعكس به موجب نظريه عدم جمع مسئوليتها ( كه در فرانسه طبق عقيده غالب پذيرفته شده است ) قلمرو قراردادي مسئوليت كنار گذاشته نمي شود و شرط مذبور در قبال خطاي سبك معتبر تلقي مي گردد ( راه حلي كه از نقطه نظر سياست حقوقي از نتايج عملي آن انتقاد مي شود ) . از يك طرف نظامهايي وجود دارد كه در آنها اصولا پذيرفته شده كه اين قبيل شروط در زمينه مسئوليت ناشي از جرم همان اثر را به بار مي آورند كه در زمينه قراردادي ، در نتيجه شروط مذبور در قبال خطاهاي سبك كاملا معتبر شناخته مي شود ( به مطالب مندرج در بالا مراجعه شود . مثال : حقوق آلمان – بلژيك – اسرائيل – كاليفرنيا – يونان و غيره ) . از طرف ديگر نظامهاي حقوقي ديگري است كه در آنها قراردادها و توافقهايي كه هدف آنها از بين بردن قبلي آثار و نتايج حاصله از مسئوليت ناشي از جرم است . به عنوان مخالفت با نظم عمومي باطل اعلام مي گردد ( مع الوصف در حقوق فرانسه به موجب مقررات ماده 1384 و بعد قانون مدني قاعده ياد شده تعديل شده است به نحوي كه شرط ، معادل انصراف از امارات قانوني مقرر در ماده مرقوم و بعد تلقي مي شود نه انصراف از مسئوليت . و در صورت اثبات خطاي مرتكب ، ضرر و زيان وارده قابل مطالعه خواهد بود . در حقوق يونان : استثنائا در مورد خسارت وارده بر شخص انسان شرط عدم مسئوليت معتبر نيست )
و – بستن حساب توسط بانك
مطابق ماده 21 ، حساب كساني ككه بيش از يك بار چك بلامحل
شروط عدم مسئوليت مثل شروط محدود كننده مسئوليت در درجه اول شامل مسئوليت خود متحد است ( يا در مورد مسئوليت ناشي از جرم متوجه فاعل زيان مي باشد ) . معذلك ممكن است موضوع اينگونه شروط خطاي اشخاص ثالث بويژه خطاي ماموران و گماشتگان باشد . اهميت مورد اخير نبايد مورد ترديد قرار گيرد زيرا بنگاههاي بزرگ اقتصادي كه تعداد زيادي از افراد در اختيار دارند معمولا به قراردادهاي عدم مسئوليت يا محدودكننده مسئوليت متوسل ميشود و به آنها استناد مي نمايد .در حقوق كشورهايي كه راه حل مسئله مستقيما بوسيله قانون ارائه شده ( مثل آلمان – ايتاليا – سوئيس و يونان ) اعتبار شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت بر اثر خطاي ماموران و گماشتگان مشمول استثنائات و محدوديتهايي است كه گسترش آنها كمتر از آن است كه در مورد اعتبار شروط عدم مسئوليت خود متعهد پيش بيني كرده است . لذا فعلا در حقوق آلمان ( بند 2 ماده 278 قانون مدني ) شرط عدم مسئوليت در برابر تشخيص اشخاصي كه متعهد براي انجام تعهدات خود از آنها استفاده مي كند و از آنها استفاده ميكند و همچنين براي نمايندگان قانوني خود در قبال هر گونه تقصير عمدي معتبر شناخته مي شود ( اين مقررات در زمينه مسئوليت ناشي از جرم در آنجايي كه مربوط به معافيت كارفرمايان در قبال گماشتگان آنان مورد اجرا مي باشد ) 0 در حقوق يونان نيز وضع بهمين منوال است جز در مواردي كه طلبكار در خدمت بدهكار بوده و يا اينكه مسئوليت ناشي از كار بنگاهي باشد كه مقامات عمومي به آن پروانه كار داده اند ( بند دوم ماده 334 قانون مدني يونان . با ماده 101 قانون تعهدات سوئيس مقايسه شود معذلك بايد خاطر نشان گردد كه تقريبا در كليه نظامهاي حقوقي رويه قضايي گرايش بر اين دارد كه اعتبار شروط معافيت از مسئوليت در قبال اعمال نمايندگان را مشمول شرايط سخت تري قرار داده و قلمرو شمول اعتبار شروط مورد بحث را محدود كند تا حدي كه قلمرو آن را به همان حدود شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت در قبال خطاهاي شخص بدهكار برساند . اين گرايش از چگونگي بررسي مسئله مورد بحث در نظامهاي حقوقي مولود قانون مدني متجلي مي گردد . و نيز در نظامهاي حقوقي كه متون صريح موافق با اين منظور نبودند وضع بر اين منوال است به اين ترتيب به موجب رويه قضايي آلمان در صورتيكه معافيت از مسئوليت در قبال ماموران و گماشتگان بر خلاف اخلاق حسنه باشد اين گونه معافيتها باطل اعلام خواهد شد يا به موجب رويه قضايي جديدتر در صورتيكه معافيت از مسئوليت به طور غير منصفانه و در معناي مندرج در ماده 242 مدني قانون آلمان موجب ضرر طرف ديگر قرارداد گردد . مقررات ماده ياد شده اعمال نظارتي است از جانب دادگاهها ، در مورد اعتبار شروط مندرج در شرايط عمومي قراردادهاي الحاقي يا قراردادهاي نمونه كه معمولا در اين قبيل قراردادها شروط معاف كننده از مسئوليت هم براي خطاهاي شخصي متعهد و هم براي خطاهاي ماموران و گماشتگان وي در نظر گرفته مي شود . در حقوق يونان نيز پذيرفته شده كه علاوه بر موارد پيش بيني شده بوسيله قانون شروط عدم مسئوليت در قبال خطاي ديگران از لحاظ مخالفت با اخلاق حسنه يا به عنوان مخالفت با نظم عمومي يا در صورتيكه شروط مزبور موجب سواستفاده از حق گردد باطل خواهد بود ، مثلا در صورتي كه معافيت از مسئوليت در قبال خسارت وارده به شخص انسان باشد يا وقتي كه كارفرمايي با استفاده از يك انحصار عملي در مقابل طلبكار ( مشتري ) خود بخواهد به نفع خويش از معافيت استفاده نمايد و غيره . باز لازم به ياد آوري است كه در حقوق يونان تمايل به محدود نمودن دامنه مشروعيت شروط عدم مسئوليت در متون جديدتر قوانين خاص مشاهده مي شود . مثلا به موجب قانون جديد حقوق خصوصي دريايي يونان مصوب سال 1958 كشتي را از هر گونه خطاي ناخدا و خدمه و ساير ماموران و گماشتگان وي معاف نمايد ، كه سابقا مجاز بوده غير قانوني اعلام گرديده است .
نتيجه
با توجه به مطالبي ككه گذشت ، اصولا شروط عدم مسئوليت و محدود كننده مسئوليت رژيم واحدي مي باشند . بنابراين ضرورت ندارد كه در مورد هر يك از آنها جداگانه بحث كنيم . آنچه متضمن فايده است اين است كه بين اين دو نوع شروط و مفاهيم مشابهي كه در اين مورد وجود دارد فرق قائل شويم . اين تفكيك و تمييز در آغاز گزارش توجه ما را جلب نموده است . اصولا شروط محدود كننده مسئوليت به شرط اينكه حد تعيين شده براي آنها ميلغ بي نهايت ناچيزي مي باشد معتبر است . از سوي ديگر اعتبار اين نوع شروط با رعايت استثنائات كلي يعني تقصير عمدي و خطاي سنگين و استثنائات خاص يعني خطاي سبك شناخته شده است . به طور كلي آنچه قبلا ذكر شد در اين مورد نيز پذيرفته مي شود و اختلافات موجود بين نظامهاي مختلف حقوقي در مورد اصل ياد شده اهميت چنداني ندارد . بنابراين مقررات و احكامي كه مربوط به شروط عدم مسئوليت است در مورد شروط محدود كننده مسئوليت مصوب 1372 پيشنهادات زير ارائه مي گردد :
01 از آنجا كه ماده 13 ، علاوه بر اينكه حاوي دسته خاصي از اين قراردادها كه در اين گزارش بارها از آن صحبت شده شايسته اين است كه بويژه توجه ما را جلب نمايد . و آن عبارت است از قراردادهاي نمونه كه بر اساس متون واحدي كه قبلا توسط انجمن هاي حرفه اي تهيه گرديده منعقد مي شود .به طور كلي شروط مختلف و به ويژه شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت به طور رايج در اين قبيل قراردادها گنجانده مي شود . اين گونه شروط بر خلاف آنچه در قراردادهاي معمولي رليج است بر اثر مذاكرات طرفين قراردادتهيه نمي گردد . از اين رو ممكن است سواستفاده هايي را سبب شود ، بويژه به ضرر قبول كنندگان قرارداد كه در وضعي قرار مي گيرند كه عملا امكان اعتراض براي آنها پيدا نمي شود . شروط مندرج در قراردادهاي الحاقي گاهي هر گونه مسئوليت را به طور اطلاق از بين مي برد و به عبارت ديگر سبب مي شود كه حتي به اصل تعهد لطمه وارد آيد . بنابراين كاملا طبيعي است كه در كليه نظامهاي حقوقي مسئله مورد بحث توجه قانون گذاران و رويه قضايي را به خود جلب نموده است . بنابراين مسئله اعتبار شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت مندرج در يك قرارداد الحاقي يا يك قرارداد نمونه موضوع مداخله قانون گزار و دادگاهها قرار گرفته است .
02 ماده 10 اصولا حذف گردد و در درجه اول پاره اي مقررات كلي وجود دارد كه حاكم بر شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت و مربوط به هر نوع قرارداد است . مثلا قاعده اي كه به موجب آن شروط مذكور در قبال تقصير عمدي يا خطاي سنگين ممنوع شده است . سپس بايد قاعد كلي ناظر بر اعتبار بعضي ار=ز شروط عدم مسئوليت يا محدودكننده مسئوليت با در نظر گرفتن ماهيت رابطه حقوقي بين طرفين قرارداد ذكر شود . منظور روابطي است كه معمولا به موجب قراردادهاي الحاقي يا قراردادهاي نمونه برقرار مي شود . در درجه سوم مقررات و متون قانوني خاصي وجود دارد كه بر شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت در مورد قراردادهاي الحاقي ويژه حكومت مي كند و آن عبارت است از مقررات خاص مربوط به تهيه قراردادهاي الحاقي معين .
03 وضع تامين از متهم ، اصلاح گردد . نظارت دادگاهها بالاخص شامل شروط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليتي است كه مشمول بطلان مقرر در قانون نبوده و اصولا معتبر شناخته مي شوند . ابطال اين گونه شروط كه اصولا معتبر مي باشند گاهي بر اثر رعايت مقرراتي از قبيل حسن نيت – انصاف – حمايت از ضعفا و حفظ حقوق دولت را تامين كرد .
04 موادي كه بنا به دلايلي قدرت اجرايي خود را در عمل از دست داده اند ، شايد هنوز خيلي زود باشد كه بتوانيم در مورد تاثير چنين نظارتي داوري نمائيم . به طور مثال در كشور اسرائيل كه به سادگي چنين نظارتي برقرار شده به موجب اطلاعات مندرج در گزارش ملي اين كشور اين گونه گزارش هنوز نتوانسته است اطلاعات لازم براي نشان دادن نتايج تجربه اي كه مدتي از آن گذشته به دست دهد .مسئله ديگري كه براي طرح و بررسي باقي مانده است عبارت است از بررسي آثار ناشي از بطلان شرط عدم مسئوليت يا محدود كننده مسئوليت است . آيا بطلان شرط بطلان تمام قرارداد را نيز به دنبال خواهد داشت يا اينكه به بطلان خود شرط محدود مي شود . در بادي نظر شايد بتوان تصور نمود كه پاسخ به اين سوال بر حسب اصلي كه در هر كشوري نسبت به بطلان جزئي از قرارداد پذيرفته شده فرق مي كند . زيرا سيستمهاي حقوقي وجود دارد كه در آنها قاعده اي به عنوان استثنا بر اصل پذيرفته مي شود . علي رغم اين اختلاف اساسي ، در مورد نتيجه نهايي ، پراكندگي و اختلاف محفوظ و مصون بماند .
05 در انشاي قانون لازم است كه دقت نظرهاي لازم صورت گيرد تا از خلا و تعارض حتي الامكان ممانعت به عمل آيد .
06 مصلحتهايي مرجحا نويسنده از اينكه گزارش خود را با طرح سوال به اتمام مي رساند طلب پوزش مي نمايد . ليكن حقوق دانان همواره در جستجوي موضوعات و مسائل جديدي هستند كه مربوط به زندگي در جامعه مي باشد . ايشان " كه دانشجويان هميشگي هستند " از اينكه دوستان خارجي خود را دوباره مي بينند خوشحال هستند و مي توانند به كمك آنها در اين مسير پر پيچ و خم گام برداشته و توشه اندوخته اند .