كليات عقود (1)

نوشته : دكتر جعفري لنگرودي
معاون سازمان ثبت اسناد و املاك كشور

عقد اساسي ترين بحث خصوصي است . كميت آن از هر بخشي بيشتر است و كيفيت آن از هر مطلبي افزون تر . از اين كه بگذريم عقد بزرگترين منبع تعهدات است كه زير بناي حقوق خصوصي را تشكيل مي دهد . در زبان فارسي و در حقوق ايران ما در كار حقوق تعهدات تازه كار هستيم اما بر فرهنگي بزرگ تكيه داريم كه ما را در اين راه ياري مي دهد . رسم اين است كه عقود را ضمن متب تعهدات مورد بحث قرار مي دهند و حال آن كه عقد يكي از اسباب تعهدات است و اگر قرار باشد كه اسباب تعهدات را هم در كتب تعهدات ، مورد بحث قرار دهند چرا فقط عقد را براي اين كار انتخاب مي كنند و ترجيح بلا مرجح مي دهند بايد ساير اسباب تعهدات را هم در كتب تعهدات بياورند .
گذشته از اين ، عقود خود مباحثي دارد كه اگر قرار باشد حق آن مباحث اداء شود ناگزير بايد بحث عقود ( يعني كليات عقود) جدا شدن تا مجال براي تحقيق در اين كليات باشد اين يادداشت ها كه در اين جا ملاحظه مي كنيد طرح كليات عقود به صورت مستقل است كه در صورت توفيق در به انجام رسانيدن آن روزي به صورت يكي از مجلدات شرح قانون مدني كه تا كنون نه جلد آن نوشته شده است خواهد درآمد . در هر حال مطالعة تازه و ابتكاري است كه از سالها پيش آغاز كرده ام .
عناصر عمومي عقود
عناصر عمومي عقود از قرار ذيل است :
اول ـ تعهد
1ـ هرعقدي دست كم منشاء يك تعهد است مانند عقد وديعه كه امين را متعهد به حفاظت مال مورد وديعه مي كند ( مادة 612 قانون مدني )
اما در بيشتر عقود براي هر دو طرف ، تعهد بوجود مي آيد مانند عقد بيع ( مادة 362 ـ 376 قانون مدني )
ملاحظه ـ مادة 183 قانون مدني در تعريف عقد مي گويد :
« عقد عبارت از اين كه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد » .
اين ماده طوري نوشته شده است كه شامل عقودي مي شود كه فقط براي يك طرف ، ايجاد تعهد مي كند در حالي كه بايد طوري نوشته مي شد كه شامل عقدهائي كه براي هر دو طرف ، ايجاد تعهد مي كند نيز بشود . اين ماده ترجمة مادة 1101 قانون مدني فرانسه است كه اين ايراد به آن ماده هم وارد است .
ممكن است گفته شود كه مقصود مادة 183 قانون مدني اين بوده كه وجود تعهد از يك جانب ، براي تحقق عقد ، كافي است ، اما مي توان سكوت بي مورد قانون ، در مرحلة تعريف عقد را كه باعث خروج نوع ديگر عقود ( كه براي در طرف عقد ، ايجاد تعهد مي كند ) شده است مورد خدشه قرار داد .
2ـ تارخ حقوق ـ براي اين كه از حقوق بومي نيز آگاه باشيم نظري در اين باب به تاريخ حقوق مي افكنيم . مؤلفان فقه اماميه به طرز جالب و آشكار ، تعهد را عنصر عمومي عقود دانسته اند و گفته اند :
اولاً ـ عقد غير از تعهد است . عقد ، منشاء تعهد است . ممكن است در موردي تعهديباشد ولي آنجا عقدي نباشد مانند تعهد تلف كنندة مال غير ( ضمان قهري ) .
ثانياً ـ عقد عبارت است از ربط قرار ( نهاد ) به قرار ديگر ( قرارداد ) .
ثالثاً ـ از ربط قرار به قرارديگر ، تعهد پديد مي آيد .
رابعاً ـ موضوع تعهد ، ممكن است بلافاصله پس از ايجاب و قبول پديد آيد مانند انتقال مالكيت اعيان مالكيت اعيان موجود در خارج در عقر بيع ، و ممكن است مدتها پس از ايجاب و قبول به وجود آيد مانند موارد تعهد انجام كار . شرح اين مختصر در كتاب عقد ضمان با ذكر منابع به تفصيل ديده مي شود معذالك يك سند بسيار زنده بر اين گونه حقوقدانان اسلامي عموماً ( و اماميه مخصوصاً ) تعهد را عنصر عمومي عقود مي دانستند مخصوص اين كتاب ذكر مي كنيم :
اين تيميه فقه اخباري از اهل سنت متولد سال 661 هجري و متوفي به سال 728 هجري مي گويد :
( الاصل في العقود رضي المتعاقدين و نتيجتها هو ما اوجباه علي انفسهما بالتعاقد ) يعني رضاي طرفين عقد ، اساس عقود است و نتيجة عقد ، همان چيزي است كه از راه قرار داد به آن ، متعهد شده اند . اصطلاح واجب و واجبات در حقوق اسلامي و حقوق مدني ما هميشه در معني تعهدات به كار رفته است و ما در كتاب عقد ضمان اسناد اين گفتار را ضبط كرده ايم .
3ـ رابطة تمليك و تعهد ـ در حقوق اسلام دو مبناي حقوقي به شرح ذيل ديده مي شود :
الف ـ نظرية تمليك .
ب ـ نظرية تعهد .
نظرية تمليك كه در فقه اهل سنت رونق دارد به صورتي طراحي شده است كه موضوع تمليك حتماً بايد وجود خارجي داشته باشد و براساس اين طرز فكر است كه گفته اند :
اولاً ـ تمليك معدوم باطل است و چون در مورد اجاره ، منافع ملك در حين عقد اجاره وجود ندارد پس عقد اجاره طبق قياس بايد باطل باشد لكن چون مورد حاجت مردم بود ، شرع آن را تجويز كرد !
ملاحظه ـ گويندة اين سخن پنداشته است كه مردم به انديشة خود ، اجاره را نمي دانستند و اين گزاف است .
ثانياً ـ تمليك معدوم به تبع موجود درست است ( مانند وقف برمعدوم به تبع موجود . مادة 69 قانون مدني ) مانند فروش محصول باغ چاي در يك سال كه در طول سال ، چند بار مي رويد و چيده مي شود .
4ـ از اين گفته ها يك چيز استفاده مي شود و آن اين است كه نظرية تمليك را درست در جهت مخالف نظرية تعهدات قرار داده اند زيرا در مورد تعهدات ، موضوع تعهد ، ممكن است در زمان انجام ، وجود نداشته باشد مانند تعهد نجار به ساختن يك دست مبل . تعهد موجر هم از همين قبيل است موجر ، متعهد مي شود كه در مدت اجاره به منظور بهره برداري مستاجر ، عين مستأجره را در اختيارش قرار دهد . با اين طرز فكر اساساً مسألة « تمليك » مطرح نمي شود . لكن پيروان نظرية تمليك ، با نظرية تعهد آشنائي كافي نداشته اند و ذهن آنان به صورت بنيادي در اطراف « تمليك » دور مي زند . يعني آنها به جاي اين كه تعهد را عنصر عمومي عقود بدانند تمليك را عنصر عمومي عقود دانسته اند .
5ـ اين فكر كه محور فقه اهل سنت است كم و بيش به فقه اماميه هم راه يافت ولي در ساية همت و تحقيق محققان بزرگ اخير به كنار نهاده شد . خلاصة انديشة اين محققان چنين است :
الف ـ تمليك به معني اين است كه يك نفر به سود ديگري سلطة قانوني ( حق ) بوجود آورده يعني متعهد به نفع متعهد له ، حقي بيافريند .
ب ـ ممكن است نتيجة آفرينش اين حق ، انتقال مال موجود در خارج باشد . در اين صورت است كه در حقوق فرانسه Obligation de donner پديد مي آيد .
6ـ ج ـ ممكن است نتيجة ؟ آفرينش حق مزبور انتقال مال موجود در خارج نباشد يعني اساساً موضوع عقد ، مال موجود در خارج نباشد مانند مبيع بيع سلم و مانند عوضين در بيع كالي به كالي . در اين جا تعهد امجام فعل وجود دارد .مثلاً كارگر در موقع قرارداد كار هنوز تسلط بركاري كه بعداً بايد انجام بدهد ندارد معذالك به سوي طرف خود متعهد مي شود و براي طرف خود اختيارقانوني ( حق ) پديد مي آورد اين نيز تمليك است . و تمليك به همين معني در مادة 338 قانون مدني در تعريف عقد بيع به كار رفته است و به همين جهت با توجه به مادة . 35 قانون مدني شامل بيع سلم هم مي شود يعني بيع سلم هم به اين معني يك عقد تمليكي است .
7ـ نتيجه ـ فقه اماميه كه تحت تأثير يك حديث كه جميع عقود را تعهد دانسته است قرار دارد سرانجام نظرية تمليك را كه در فقه اهل سنت روبه روي نظرية تعهدات قرار گرفته بود به گونه اي توجيه كرد كه با نظرية تعهدات ، قابل جمع و سازگار گرديد . اين نتيجة تحقيقات در كتابهاي پيشين ما است .
8 ـ آنچه كه بايد از اين تحقيق تاريخي آموخت اين است كه در حقوق مدني ما مفهوم تمليك :
اولاً ـ با مفهوم تعهد همه جا قابل جمع است .
ثانياً ـ اختصاص به انتقال مالكيت عين موجود خارجي ندارد .
از ذيل مادة 733 قانون مدني دانسته مي شود هم عموماً جزو تعهدات است .
دوم ـ قصد انشاء
9ـ قصد انشاء ، عامل نفساني در همة عقود است و از مهم ترين عناصر آن است و مانند همة نفسانيات به اندازة كافي پيچيده است . قصد انشاء را از دو جهت بايد مطالعه كرد :
الف ـ از نظر حقوقي .
ب ـ از نظر ادبي .
از نظر حقوقي براي درك قصد انشاء بهتر است به حالت نفساني خودمان به هنگام انعقاد يك عقد با اهميت مانند خريد خانه يا ازدواج بيانديشيم زيرا در اين نوع عقود است كه در ضمير خود راه دور و درازي را مي پيمائيم :
مثال ـ شخصي صاحب خانه اي است ابتداء به ذهن او خطور مي كند كه خانه اش را بفروشد آنگاه مدتها راجع به نفع و ضرر اين كار مي انديشد ، سرانجام خود را راضي مي كند كه خانه را بفروشد .
از وقتي كه رضا در دل او آشيانه مي كند تا روزي كه ضمن عقد بيع آن را اعلان كند مدتها طول مي كشد در طول اين مدت ، او راضي است اما تا وقتي كه آن را اعلان نكرده است رضاي باطني ناميده مي شود پس رضا وضع مستمر و ممتد دارد از يك نقطة زماني آغاز مي شود و به نقطة زماني ديگر مي انجامد . اين را هم اضافه كنم كه اعلان رضا به هر صورت ، عقد را تشكيل نمي دهد مثلاً در مثال بالا اگر صاحب خانه رضاي خود را به فروش خانه با زن و فرزند خود در ميان بگذارد عقد بيع خانه تشكيل نمي شود . رضا كه به ترتيب فوق پيدا مي شود لحظه به لحظه شدت مي گيرد و براي اين كه به ثمر برسد اسباب كار هم از خارج لازم است مانند مذاكرات مقدماتي با واسطة معامله يا با طرف معامله براي رسيدن به توافق در خصوصيات معامله اي كه بايد در آينده انجام گيرد ، وقتي كه اين مقدمات هم فراهم شد و لحظه اي كه طرفين انتظار آن را مي كشند و آن لحظه را مي شناسند فرا رسيد رضا به اوج هيجان خود مي رسد و به صورت اخطار به طرف مقابل ، اعلان مي شود اين اخطار پايان خلجان رضا در ضمير عاقد است در اين نقطة پايان ، رضا را مي توان قصد انشاء ناميد زيرا انشاء به معني ايجاد است و رضا در اين مرحله آفرينندة اثر حقوقي است ( زير بال حمايت قانون يا عرفها و آداب و رسوم) .
نتيجه ـ رضا در طول حيات خود مراحلي را مي گذراند گاه آرام است و گاه بدون هيجان اظهار مي شود و گاه به نقطة اوج هيجان مي رسد و با وجود اسباب كار به طرف مقابل ، اخطار مي شود و چون در مرحلة اخطار ، اثر آفرين است نام قصد انشاء را گرفته و عنصر عمومي عقود را تشكيل مي دهد . پس قصد انشاء ، در واقع دنبالة رضا است و موجود مستقل و جداي از رضا نيست ، قصد انشاء ، آخرين مرحلة هستي رضا است .
10ـ اما در حدود سه قرن است كه فقه اماميه رضا و قصد انشاء را در موجود جداگانه دانسته است و قانون مدني هم در بند يك مادة 190 قانون مدني از اين نظر پيروي كرده است كه جداً غلط است . قدماء فقه اماميه دوگانگي قصد و رضا را نپذيرفته اند آنان روي رضا به عنوان تنها عامل نفساني عقود مي انديشيدند ، ما با تجزبة بيشتري كه در كتب خود كرده ايم ضمن بيان فرق قصد انشاء . رضا ، پيوستگي آن دو را به شرحي كه گفتيم اثبات كرديم و تكرار مي كنيم كه رضا در مرحلة تحول خود ، تغيير ماهيت نمي دهد و به موجود ديگري به نام قصد انشاء مبدل نمي شود اگر نهال رشد كند و به جائي برسد كه نام درخت را بگيرد تغيير ماهيت نداده است .
11ـ انتقاد از نظرية دوگانه بودن قصد انشاء و رضا ـ در حدود تقريباً سه قرن است كه اكثريت عظيم در فقه اماميه قصد انشاء و رضا را دو موجود كاملاً متمايز دانسته اند و هماكنون جزو مسلمات شده است ! قانون مدني هم از همين نظر در مادة 190پيروي كرده است . ما در طول سي سال مطالعات حقوق مدني و فقه دليل توجيه كنندة اين نظر را به دست نياورديم و ناگزير آن را يك غلط مشهور معرفي مي كنيم . عدة زيادي از فقهاء هم دوگانه بودن قصد انشاء و رضا را رد كرده اند به آن پوزخند زده اند زيرا طرف مقابل ، دليلي ارائه نكرده بود تا اينان وقت خود را صرف رد آن دليل كنند.
12ـ دليل دوگانگي قصد و رضا ـ براي اثبات دوگانه بودن قصد و رضا عقد مكره را مثال زده اند او از روي اكراه ، قصد انجام معامله را مي كند تا اثر تهديد را برطرف سازد اما قلباً راضي به انجام دادن معامله نيست . پس موردي وجود دارد كه قصد باشد و رضا نباشد .
راجع به اين دليل و بطلان آن :
اولاً ـ معرفي قصد به شرح فوق كه كرده ايم كافي است يعني قصد انشاء به شرح فوق كه از بديهيات است دنبالة رضا است و از آن جدا نمي شود مثال عقد مكره ، سفطه اي است در مقابل بديهي .
ثانياً ـ عقد مكره را پس از اين ( شمارة 16 ) مورد تجزيه و تحليل قرار مي دهيم و اثبات خواهيم كرد كه در مورد عقد مكره ، قصد الفظ ( الفاظ ايجاب يا قبول ) وجود دارد اما قصد انشاء وجود ندارد !
13ـ ملازمة قصد انشاء و قصد نتيجه ـ در حقوق جزا به پيروي از حقوق باختر بحث مي شود كه مجرم در ارتكاب بزه بايد قصد نتيجه داشته باشد در حقوق مدني درفقه اسلام به جاي قصد نتيجه ، عبارت : قصد غايت ـ قصد حكم ـ قصد وجود مدلول در خارج ـ قصد موجب عقد ـ قصد وقوع مضمون عقد در خارج را به كار برده اند .
وقتي كه به بديهي مزبور دربارة اين كه قصد انشاء ، نقطة اوج هيجان رضا است بيانديشيم و در انكار آن واقعيت نكوشيم و مخالف بي سبب انديشة تازه نباشيم بر همان اساس و نظر به همان توضيح بايد ناگزير اذعان كنيم كه در حال هيجان رضا امكان ندارد كه ضمن اخطار رضا به طرف مقابل ( در حال پيدايش عقد ) قصد نتيجه وجود نداشته باشد ، اكثر تصديقات ذهني بلا واسطه از تصور درست اشياء بدست مي آيد در مورد بحث ما هم تصور صحيح رضا و تحولات آن ما را به تصور درست قصد انشاء و نيز ملازمة قصد انشاء با قصد نتيجه مي رساند .
14ـ اين نكته را خوب است آشكار بگويم كه فقهاء :
اولاً ـ از قصد نتيجه در عقود صحبت كرده اند و ما مدارك و اسناد اين نظر را براي نخستين بار در اين كتاب گرد آورديم .
ثانياً ـ از ملازمة قصد انشاء با قصد نتيجه مطلقاً بحثي نكرده اند ! و حال اين كه بعداً خواهيم ديد كه اين بحث تا چه اندازه در مشكلات آينده ( در عقود ) به ما ياري خواهد داد . ما نيز اين بحث را براي نخستين بار براي اجراء برنامة اين كتاب عنوان كرديم و تصور مي كنم آيندگان از آن مستغني نباشد . در كتب معروف حقوق مدني فرانسه هم اين بحث و حتي بحث هاي كوچكتر هم به هيچ وجه ديده نمي شود آنها در مباحث كليات عقود سالهاي دراز از سيستم حقوق اسلام عقب ترند و جبران اين عقب ماندگي هم بدون مراجعه به كتابهاي مسلمين و مخصوصاً نويسندگان اين عصر ميسر نخواهد شد .
15ـ اكنون كه قصد انشاء و نيز ملازمة آن را با قصد نتيجه دانستم بر اين پايه مي توانيم مطالب ذيل را مطرح كنيم :
اول ـ سه مرحلة متفاوت ذيل را بايد از هم تميز داد :
الف ـ قصد لفظ ، بدون قصد معني آن ـ مقصود از لفظ ، لفظ ايجاب و قبول است .
مثال ـ كسي كه در خواب يا در حال مستي مي گويد :خريدم ، فروختم ( و مانند اين ها ) آيا قصد لفظ دارد . ؟ يعني اين الفاظ را از روي قصد از ميان ساير الفاظ جدا كرده و بر زبان رانده است ؟ در مورد كسي كه خوابيده است بايد گفت : نه قصد لفظ دارد نه قصد معني . در مورد مست چون درجات مستي شدت و ضعيف دارد دست كم مي توان گفت در بعضي از مراحل ، قصد لفظ دارد اما در اين مورد آيا قصد لفظ با قصد معني بستگي دارد ؟ جواب مثبت است . بنابراين كسي كه به شوخي مي گويد اين مال را فروختم ! قصد لفظ و قصد معني دارد اما اين كافي براي انعقاد عقود نيست . تنها مثال براي لفظ ( بدون قصد معني ) اين است كه انسان لفظي را بگويد و معني آن را نداند در اين صورت او قصد لفظ را دارد ولي قصد معني ندارد .
نتيجه ـ قصد لفظ با قصد در ايجاب و قبول ، كافي براي انعقاد عقد نيست .
16ـ ب ـ قصد لفظ با قصد معني و بدون قصد انشاء ـ ضمن مطلب بالا اين موضوع بيان شد ( عقد هازل )
ج ـ قصد لفظ و قصد معني و قصد انشاء ـ اگر متعاقدين اين سه قصد را با هم جمع كنند عقد واقع مي شود اين سه قصد ، قصد چهارم را هم به دنبال دارند كه قصد نتيجه است زيرا در بالا اثبات شد كه قصد انشاء با قصد نتيجه ملازمه دارد .
اينجا جاي سؤال از عقد مكره است : آيا مكره كه ايجاب يا قبول را مي گويد قصد انشاء ( و بالتبع ، قصد نتيجه ) هم دارد ؟
جواب واضح است : براي رفع تهديد ، نياز به قصد نتيجه كردن ندارد قصد لفظ ايجاب يا قبول ( كه طبعاً بستگي به قصد معني لغوي وادبي آن دارد ) براي رفع تهديد كافي است مكره ابداً نياز به قصد نتيجه ندارد بلكه مخالف سر سخت پديد آمدن نتيجه است .
چون مكره ، قصد نتيجه ندارد پس قصد انشاء هم ندارد زيرا قصد نتيجه بستگي به قصد انشاء دارد يعني در عقود و ايقاعات ، قصد نتيجة بدون قصد انشاء ( و بالعكس ) قابل تصور نيست . اين است آنچه كه حتي زيركان هم از آن غفلت كرده آنان اين است كه از ملازمة قصد انشاء و قصد نتيجه ( شمارة 13) بحث نكرده اند اگر اين بحث را كرده بودند بطلان و فساد عقيدة آنان برخودشان آشكار مي شد .
نتيجه ـ عقد مكره به علت فقدان نتيجه ( و قصد انشاء) كه دومين عنصر عمومي عقود ( شمارة 9) است بايد باطل باشد و نظر آن عده كه رأي به بطلان آن داده اند از نظر منطقي و با توجه به بديهيات حقوق مدني كاملاً درست است . قانون مدني ( مادة 119ـ 203 ) چون از نظر نتأخرين فقهاء پيروي كرده است عقد مكره را صحيح و غير نافذ مي داند .
17ـ دوم ـ رابطة قصد انشاء و تعهد ـ آيا هر قصد انشاء به تنهائي منشاء پيدايش تعهد است ؟ به عبارت ديگر : آيا در عقودي كه فقط براي يك طرف ايجاد تعهد مي كند ( مانند عقد رهن وهبه كه فقط براي راهن و واهب ، ايجاد تعهد مي كند ) يك قصد انشاء وجود دارد ؟ و به عكس در عقودي كه براي دو طرف ، ايجاد تعهد مي شود ( مانند عقد بيع ـ مادة 362 قانون مدني ) دو قصد انشاء وجود دارد ؟
اگر جواب پرسش بالا مثبت باشد قصد انشاء هر كس براي او ايجاد تعهد مي كند و هر كس كه در عقد ، تعهدي ندارد قصد انشاء هم ندارد . بنابراين بايد عقودي باشد كه فقط يك قصد انشاء بيشتر ندارند ! زيرا ما عقودي داريم كه فقط براي يك طرف ايجاد تعهد مي كند .
ملاحظه ـ از نظر ما و قانون مدني ( بند يك مادة 190 قانون مدني ) هر عقد از دوقصد انشاء فراهم مي شود .
18ـ فرضية مذكور كه عقد را با يك قصد انشاء ، قابل تشكيل دانسته اند از اغلاط متأخران است فرضيه بر دو چيز متكي است :
اول ـ قصد انشاء و رضا دو عامل نفساني جداگانه است .
ملاحظه ـ بطلان اين نظريه به اثبات رسيد ( شمارة 9ـ10) زيرا قصد انشاء نقطة اوج رضا است و جدا از آن نيست اگر براي يك عقد دو رضا از سو ضروري باشد اين دو رضا بايد يه هيجان يعني نطقة اوج خود برسند و در اين نقطه مبدل به دو قصد انشاء مي شوند .
ثانياً ـ عقد ممكن است مركب از قصد انشاء و رضاي يك طرف و رضاي صرف ( بدون قصد انشاء) طرف ديگر باشد مثلاً مي گويند : در عقد رهن ، راهن هم قصد انشاء دارد و هم رضا لكن مرتهن فقط رضا دارد ولي قصد انشاء ندارد !
بهتر است كه بيشتر از اين دنبال موشكافي هائي كه نيروي انساني را هدر مي دهد نرويم .
19ـ نتيجه ـ براي انعقاد يك عقد :
اولا ـ دو قصد انشاء بايد وجود داشته باشد ( بند يك مادة 190 قانون مدني ) .
ثانياً ـ وجود يك تعهد براي يك طرف عقد در تشكيل عقد ، كافي است و به همين مقدار ، عنصر اول عقود ، تحقق پيدا مي كند .
20ـ سوم ـ قصد نتيجه كه لازمة قصد انشاء است عنصر عمومي عقود و ايقاعات است اما در ساير پديده هاي حقوق مدني به شرح ذيل ، قصد نتيجه ضرورت ندارد :
الف ـ در اقرار ، قصد اخبار وجود دارد نه قصد انشاء ( مادة 1259 ـ1262 قانون مدني ) به همين جهت قصد نتيجه ضرورت ندارد زيرا اكثر اقرارها كه از روي غفلت اقرار كننده و به صورت سبق لسان ، اظهار مي شود و اقرار كننده را پشيمان هم مي كند مطلقاً عاري از قصد نتيجه است اگر قصد نتيجه كرده بود كه پشيمان نمي شد .
ب ـ اعمالي كه موجب مسئوليت مدني مي شود اگر از روي قصد هم باشد قصد ساده است نه قصد نتيجه زيرا عامل چنين عملي نه تنها قصد نتيجة عمل خود ( كه جبران خسارت است ) را ندارد بلكه قصد خلاف اين نتيجه را هم دارد .
21ـ نتيجه ـ در مورد اقرار به شرح بالا به طور واضح مي بينيم كه :
اولاً ـ قصد لفظ و قصد معني وجود دارد و اين بديهي است .
ثانياً ـ قصد نتيجة اقرار ( كه با توجه به طبع اقرار به ضرر مقر است ) وجود ندارد . اين همان است كه سابقاً ( شمارة 16) از آن بحث كرديم البته در قلمرو عقود .
22ـ چهارم ـ امارات راجع به قصد ـ دو امارة ذيل قابل ملاحظه است :
الف ـ قصد لفظ ، امارة قصد معني است تا خلاف آن اثبات شود .
ب ـ قصد لفظ در عقود و ايقاعات ( و اقرار ) دليل بر قصد نتيجه است اما اين اماره در مورد عقود و ايقاعات ، اماره نسبي است و اثبات خلاف آن روا است .
لكن در مورد اقرار ، اين يك امارة مطلق است و اثبات خلاف آن روا نيست ( شمارة 38ـ40)
23ـ پنجم ـ اختيارـ آنان كه عقد مكره را باطل مي دانند اختيار عاقد را از شروط عاقد مي شمرند . آيا اين يك دوباره كاري نيست ؟
وقتي كه قصد انشاء را ملازم ( شمارة 13ـ14 ) قصد نتيجه بدانيم و معتقد باشيم كه مكره قصد نتيجه ( و تبعاً قصد انشاء) ندارد و به علت فقدان دومين عنصر عقود ( شمارة 9) عقد مكره باطل است ديگر ذكر اختيار عاقد واقعاً دوباره كاري است و مطلب جداگانه اي نيست لكن چون پيشينيان ما در مورد قصد انشاء و قصد نتيجه بر مباحث روشن و قاطع دست نيافته بودند عذر آنان در اين دوباره كاري مسموع است .
قانون مدني ما با مهارت خاص از اين كار در عقود و ايقاعات اجتناب ورزيده است ولي در اقرار ( مادة 1262 قانون مدني ) متعرض آن شده است .
24ـ ششم ـ عيب قصد انشاء Vice de consentement
آيا قصد انشاء ( شمارة 9) گاه عيب پيدا مي كند ؟
قانون مدني فرانسه و حقوقدانان آن اين مسأله را مطرح كرده اند .
پيش از آن كه خلاصة نظر آنان را بياوريم بايد اذعان كنم كه واقعاً قصد انشاء ممكن است مانند اشياء خارجي صدمه ببيند و عيب پيدا كند ولي اين عيب ، شدت و ضعف دارد و ممكن است گاه به قدري ناچيز باشد كه نتواند قصد انشاء را از بين ببرد و گاه ممكن است آن را از بين ببرد و در نتيجه موجب بطلان عقد شود :
الف ـ در موردي كه انسان از روي اضطرار ، مال خود را مي فروشد يا اقدام به عقد ديگري مي كند آيا اين رضا ( كه در نقطة اوج خود نام قصد انشاء را دارد ) كمي خدشه و صدمه نديده است ؟
منكر حقيقت نبايد شد بايد گفت كه خدشه ديده است اما حقوقدانان و اجتماعات بشري هميشه عقد ناشي از اضطرار را اصولاً درست شمرده اند . مادة 209 قانون مدني مي گويد : « اگر كسي در نتيجة اضطرار اقدام به معامله كند مكره محسوب نشده و معاملة اضطراري معتبر خواهد بود ».
بعداً ( شمارة 27ـ 28) نمونه هاي ديگري از خدشة رضا ( رضاي معيب ) را معرفي خواهيم كذرد كه با وجود آن خدشه ها رضا ( قصد انشاء) از كار نمي افتد و مانع انعقاد عقد نمي شود .
ب ـ اگر كسي را به قدري اكراه كنند كه آن را اكره شكل اجبار را به خود بگيرد عقيدة عموم آن است كه قصد انشاء به كلي مي ميرد و چون عنصر دوم عقد ( شمارة 9) وجود ندارد پس عقدي بوجود نيامده است ( مادة 1070 قانون مدني ) .
ج ـ اگر عاقد . مكره باشد يعني تهديد به جان و مال و عرض شده باشد كه برود و عقد معيني را منعقد كند ما اثبات كرديم كه با وجود اكره ، چون مكره براي رفع تهديد ، نياز به قصد نتيجه ندارد پس قصد نتيجه در عقد مكره وجود ندارد ( شمارة 16) و چون قصد نتيجه ملازمه با قصد انشاء دارد پس مكره تبعاً قصد انشاء هم ندارد و به علت فقدان قصد انشاء كه عنصر دوم عقود ( شمارة 9) است عقد مكره باطل است .
25ـ اما حقوق فرانسه كه آگاه از اين استدلال نيست و هنوز به اين دقت ها دست نيافته است بدون دليل ، عقيده داردكه در عقد مكره :
اولاً ـ رضا ( آن گونه رضا كه به اوج هيجان رسيده و عقد را تشكيل دهد ) وجود دارد .
ثانياً ـ اين رضا عيب پيدا كرده است .
ثالثاً ـ مكره س از زوال اكراه تا دهسال حق دارد عقد را اجازه كند يا ابطال آن را از دادگاه بخواهد ( مادة 1109ـ 1110ـ 1112ـ 1117 قانون مدني فرانسه ).
26ـ انتقاد ـ كاش حقوقدانان فرانسه مسألة عيب رضا ( شمارة 24) را به صورت ادبيات حقوقي و مطالب بي دليل نمي نوشتند و مسألة قصد نتيجه را در عقود ( و ايقاعات ) مطرح مي كردند تا معلوم شود كه واقعاً مكره براي رفع آثار تهديد از خود نيازمند به قصد نتيجه است يا فقط قصد لفظ و معني ( در ايجاب و قبول ) او را بس است ( شمارة 16)
نتيجه ـ عيب رضا ( قصد انشاء ) هرگاه به حدي برسد كه آن را بكلي از بين ببرد عقد ، باطل است چون در مورد اكراه نيز قصد انشاء از بين مي رود بايد عقد مكره باطل باشد لكن قانون مدني ايران و فرانسه هر دو . عقد مكره را غير نافذ شمرده اند و هر يك براي اين كار ، طرز فكر جداگانه اي دارند كه هر دو غلط است .
مادة 199 قانون مدني مي گويد : « رضاي حاصل در نتيجة اشتباه يا اكراه موجب نفوذ معامله نيست » اين ماده كه ترجمة ماة 1109 قانون مدني فرانسه است اكره را مانع وجود قصد انشاء نمي داند كه به شرح مذكور فوق ( و شمارة 16) نظر نادرستي است .
تبصره ـ اينك به جاي عنوان « رضاي ناشي از اكراه » كه در مادة199 قانون مدني گفته است شده است ما بحث جالب را با استفاده از پراكنده هاي يادداشت هاي حقوق اسلامي خود عنوان مي كنيم :
27ـ قصد انشاء مسبوق به اكره ممكن است شخصي را اكره به انعقاد عقدي كنند و او تحت تأثير عامل ديگري غير از تهديد و اكره واقعاً قصد نتيجه ( و قصد انشاء) هم بكند ! در اين جا به علت وجود عنصر دوم عقود ( شمارة 9 ) يعني قصد انشاء ، عقد او درست است .
مثال ـ سؤال و جواب ذيل را از كتاب جامع الشتات مي آوريم :
« سؤال ـ يك نفر از اهالي اين بلاد . . . دو سال قبل از اين در شيراز بوده و با زنان زانية آنجا عمل نا مشروع كرده و بعد همان زانيه را به خانه برده و تكليف توبه كرده كه خود نكاح كند ، آن زن قبول كرد و . . . او را به عقد در آورد . و بعد از مدتي او را طلاق گفت به كراه و اجبار . بعد از عدة طلاق ، شخص ديگري او را عقد نمود و تصرف كرد . شخص اول اظهار اجبار و اكراه در طلاق نمود . و زن را از مصاحبت شخص ثاني منع كرد . . . . .
جواب ـ هر گاه شوهر اول ، اظهار كراهت ، بعد از عقد شوهر دوم كرد مسموع نيست مگر اين كه . . . ثابت شودكه مجبور بوده است ، اما حرمت ابدي بر شوهر دوم با وجود جهل او به بطلان طلاق ، محل اشكال است و حرمت ،معلوم نيست خصوصاً هرگاه شوهر اول . با وجود مجبور بودن ( يعني مكره بودن ) به طلاق ، قصد طلاق كرده باشد زيرا ممكن است كه كسي با وجود اجبار ( اكره ) هم قصد طلاق كند مثل اين كه ظالمي او را اجبار كند به طلاق ، و اين شخص ، راضي نيست به طلاق ، ولكن از راه عار و ننگ كه نمي خواهد ديگري با زن او جماع كند ، قصد طلاق واقعي مي كند كه از زوجيت او خارج شده باشد تا هر گاه ديگري او را بگيرد زن او را نگرفته باشد . . . »
در اين جا عامل اكراه و تهديد در آغاز پيدا شد اما عامل ديگري ( كه مسألة عار و ننگ به شرح مذكور است ) به آن ملحق شد و در نتيجه مكره را وادار كرد كه نه تنها قصد لفظ و معني كند بلكه قصد انشاء و قصد نتيجة طلاق را هم در تلفظ به الفاظ طلاق بكند . اين يك تصور حقوقي هنرمندانه و ظريف است و هنر حقوقدان را نشان مي دهد هنري كه چاره گشاي مشكل خانواده بلكه خانواده هائي شده است .
28ـ ممكن است زوج ، ثالثي را اكراه كند كه زوجة اكراه كننده را طلاق بدهد اين طلاق هم درست است زيرا اين اكراه خيلي صريحتر از ، اذن در طلاق است و كاشف از رضاي زوج به طلاق زوجة خود مي باشد . همين طور است اكراه ثالث در انعقاد عقد نكاح زني با شخص اكراه كننده كه عقد نكاح درست است .
29ـ هفتم ـ نظرية علت و معلوم در قصد انشاء ـ ما مي دانيم كه علت در هر لحظه پديد آيد بلافاصله در همان لحظه معلوم آن هم پديد مي آيد . اين يك قاعدة بديهي فلسفي است كه در طبيعت نمونه هاي فراوان آن ديده مي شود . اما آيا قصد انشاء ( كه نقطة اوج رضا است ) يك علت است ؟ اگر يك علت واقعي باشد بايد آثار حقوقي ناشي از قصد انشاء بلافاصله و همزمان يا قصد انشاء پديد آيد ، و حال اين كه خلاف اين در عقود ديده مي شود :
توضيح ـ ايجاب كننده امروز ايجاب را مي گويد و ده روز به طرف مهلت مي دهد كه قبول خود را اعلان كند ، روز دهم كه اعلان قبول مي كند عقد از همان روز هم محقق مي شود نه از تاريخ اظهار ايجاب !
همين واقعيت نشان مي دهد كه :
اولاً ـ كلمة انشاء به عنوان يك لغت نبايد حقوقدان را فريب بدهد و او را به ميدان علت و معلول فلسفي بكشاند قصد انشاء ، همان اوج هيجان رضا است ( شماره 9ـ10) كه به صورت اخطار درمي آيد اين يم علت طبيعي نيست به اين دليل كه :
ثانياً ـ در آداب و رسوم ملل و اقوام جهان كه آثار عقد را از تاريخ قبول ( نه از تاريخ ايجاب ) محاسبه مي كنند جنبة علت و معلوم به قصد انشاء عاقد نداده اند بلكه به قرار و مدار متعاقدين احترام مي گذارند : ايجاب كننده خواسته است كه در صورت قبول طرف خود از تاريخ قبول ، آثار عقد ، بروز كند و همين خواسته قرنها است كه جامة عمل به خود پوشيده است بنابراين صرف نظر از اشتباهات كساني كه پاي نظرية علت و معلوم را به قلمرو قصد انشاء در قرون اخير باز كرده اند بايد گفت كه قصد انشاء مي تواند :
اولاًـ نسبت به گذشته نيز بستگي داشته باشد اثر قهقرائي داشته باشد آن چنان كه در ترجي ( بر وزن تسلي ) در اين شعر ملاحظه مي شود :
قلم اين جا رسيد سر بشكست كاش بشكسته بود قبلاً از اين
ثانياًـ ممكن است به آينده تعلق پيدا كند آن چنان كه در ترجي در اين شعر مي بينيم :
كاش از پس صدهزار سال از دل خاك چون سبزه اميد بردميدن بودي
نمونة حقوقي اين صورت را هر روزه در ايجاب و قبول عقود مي بينم .
براي توضيح بيشتر اين مطلب بايد قصد انشاء را از نظر ادبي آن چنان كه سابقاً وعده داديم ( شمارة 9) به اختصار مورد مطالعه قرار دهيم :
30ـ قصد انشاء از نظر ادبي ـ در ادبيات اسلامي پس از يك رسيدگي طولاني در تمام جملاتي كه انسان به هر زبان تكلم مي كند و با توجه به جنس معاني همة جملات ، آنها را به دو دسته تقسيم كرده اند :
اول ـ اخبار ـ در مورد جملات اخباري بايد قبل از سخن گفتن يا در زمان سخن گفتن و يا در آينده واقعيتي را در نظر گرفت و به عنوان حكايت از آن واقعيت ،
جمله اي را به زبان راند هر اقرار كننده واقعيتي را كه در گذشته اتفاق افتاده است در نظر مي گيرد و از آن واقعيت خير مي دهد به همين جهت مادة 1259 قانون مدني مي گويد : « اقرار ، اخبار به حقي است براي غير بر ضرر خود »
اين واقعيت خارجي است كه مأخذ تشخيص صدق و كذب اخبار است و از همين جا است كه مي گويد : اخبار ، تابع معني خود مي باشد زيرا كاشف از معني خود مي باشد .
دوم ـ انشاء ـ در مورد انشاء ، واقعيت خارجي وجود ندارد احساس قلبي انسان با جمله اي بيان مي شود مانند امر و نهي و استفهام و تمني و ترجي و سوگند .در واقع ، اين قسم جملات ، سبب ابراز احساس آدمي هستند .
مقصود از انشاء در مادة 191 قانون مدني و مواد ديگر همين معني است .
31ـ بين اخبار و انشاء سه فرق هست :
الف ـ انشاءـ سبب مدلول و معني خود مي باشد يعني جملات انشائي ابراز و اسباب بيان احساس آدمي است . اما جملات اخباري سبب و ابراز بيان احساس آدمي نيست بلكه حاكي از وقايع خارجي است .
ب ـ مدلول جملات انشائي تابع الفاظ جمله است و حال اين كه الفاظ جملات خبري تابع وقايع خارجي است كه اين وقايع ، مدلول جملات خبري را تشكيل مي دهند پس الفاظ جملات خبري تابع مدلول خود مي باشد .
ج ـ جملة انشائي دروغ و راست ندارد بعكس جملة خبري
32ـ ملاحظه ـ چون گفته اند كه جملة انشائي سبب مدلول خود مي باشد اخيراً عده اي تصور كرده اند كه بايد پاي نظرية علت و معلوم فلسفي را به جملات و الفاظ بگشايند ! حال آنكه مقصود اين است كه جملات انشائي ابراز بيان احساس آدمي مي باشند و اين احساس ممكن است به صور مختلف ، تصور شود و ديديم كه در عقود ، احساس ايجاب كننده اين است كه اثر عقد ازتاريخ قبول ( يعني در آينده ) پديد آيد و اين شاهد خارجي آن چنان دليل قوي است كه تأويل كردن آن نه جنبة علمي دارد و نه قابل قبول است .
نتيجه ـ اگر قصد انشاء به آينده تعلق مي گيرد مانعي ندارد كه به گذشته هم تعلق بگير .
قصد انشاء به تنهائي موجد حق نيست بلكه تابع طرز احساس آدمي و قرار و مدار طرفين و شناسائي عرف و عادات و قانون است و ما سابقاً ( شمارة 29) .
چند شعر را ذكر كرديم كه از مطالعة آنها به خوبي معلوم است كه احساس آدمي هم به گذشته وهم به آينده تعلق پيدا مي كند همين طرز احساس است كه در علم حقوق و زندگي قضائي ، به صورتي محتواي عرف و عادت در مي آيد ، قانونگذاران اين افتخار را دارند كه در حقوق خصوصي به احساس انساني احترام مي گذارند و اين احترام گذاري سرماية شخصيت قانونگذاران است فاصله از اين نكته ، نزديك شدن به اشتباهات جبران ناپذير است .
نتيجه ـ به اين ترتيب نظرية علت و معلوم در قصد انشاء ( شمارة 29) كه آفريدة انديشة عليل مكتب فلسفه گرايان است به كلي غلط از كار در مي آيد و با طبع حقوقي سازگار نيست و اشكالات حقوقي كه از نظرية علت و معلوم پديده آمده است هنوز هم راه حل معقول به خود نديده است ( شمارة 37) .
33ـ عقد مكره ـ عقد مكره به عنوان يك عقد از نظر ما باطل است زيرا يكي از عناصر عقد را ندارد و آن عنصر ، فصد انشاء است ( شمارة 9) كه ملازمه با قصد نتيجه دارد ( شمارة 13) و انسان مكره براي رفع تهديد از خود در انتقاد عقد ، كافي است كه قصد الفاظ ايجاب و قبول را كند و نياز ندارد كه قصد نتيجه هم بكند زيرا قصد نتيجه امر دروني است و تهديد كننده از وجود و عدم آن امر دروني هميشه بي اطلاع است و علاقه اي هم بوجود و عدم آن نشان نمي دهد زيرا او همان قصد الفاظ ايجاب و قبول را از طرف كسي كه تهديد شده است اماره و دليل قصد نتيجه تلقي مي كند و به اين ترتيب ، خود را مقضي المرام مي پندارد . اما اين دادگاه است كه با احراز اكراه از يك طرف و با توجه به اين كه مكره حاجت به قصد نتيجه كردن ندارد به علت انتفاء قصد نتيجه ( و بالملازمه به علت انتفاء قصد انشاء كه عنصر عمومي عقود است ) عقد مكره را ابطال مي كند .
34ـ اما با توجه به مطلب شمارة 29 تا 32 وقتي كه از مكره ، رفع تهديد شد او مي تواند ما وقع را تنفيذ و اجازه كند و عقد صحيح از تاريخ اجازه بوجود مي آيد . زيرا عنصر مفقود عقد ( يعني قصد انشاء) از اين لحظه پديد مي آيد و چون احساس شخص مكره تعلق به گذشته دارد به همان كيفيت ، منشاء اثر حقوقي مي شود يعني عين موضوع عقد مكره ( كه صورتاً عقد بوده است نه واقعاً ) و منافع آن عين از تاريخ انعقاد عقد مكره تعلق به منتقل اليه پيدا مي كند عقد مكره ( كه عقد صوري بود ) فقط نقش يك نقطة عطف را براي اجازة مكره دارد و زائد بر اين ، نقشي ندارد . توجيه آن به عنوان يكه نقطة عطف ، صحيح ترين توجيه است . لكن نظرية علت ومعلوم ( شمارة 29) تا كنون مانع از پيدايش اين توجيه شده بود و چون اغلب حقوقدانان فاقد تحصيلات فلسفي هستند به آساني سخنان تظاهر كنندگان به فلسفه را مي پذيرند و اين آسان پذيري از نوعي تقليد ، تهي نيست .
35ـ نتيجه ـ درهر عقد مكره :
اولاً ـ يك طرف عقد كه مكره نيست قصد انشاء و قصد نتيجه دارد . از اين طرف ، اشكالي نيست .
ثانياً ـ طرف دوم كه مكره است قصد انشاء و قصد نتيجه ندارد پس عقد كه از دو قصد انشاء بايد فراهم شود ( شمارة 17ـ 18ـ 19) در اين جا وجود پيدا نمي كند .
ثالثاً ـ س از رفع تهديد و صدور اجازه از جانب شخص مكره نقيصة سابق برطرف شده و عقد صحيح از تاريخ اجازه منعقد مي شود .
رابعاً ـ اين عقد ، اثر قهقرائي دارد ، نقطة عطف اين عقد صحيح از تاريخ انعقاد عقد مكره است كه فقط صورت عقد را داشته است . تأثير قهقرائي عقود ،اشكالي ندارد تنها اشكال آن ، نظرية علت و معلوم در قصد انشاء ( شمارة 29) است كه بطلان آن ثابت شد .
36ـ تناقص در قانون مدني ـ قانون مدني در مادة 258 مي گويد : « نسبت به منافع مالي كه مورد معاملة فضولي بوده است و همچنين نسبت به منافع حاصله از عوض ، اجازه يا رد ، از روز عقد ، مؤثر خواهد بود ». ملاك اين ماده را عقد مكره هم رعايت مي كنند قانون مدني در اين ماده :
اولاً ـ نظرية علت و معلوم را در انتقال عين مال موضوع عقد مكره پذيرفته است يعني تأثير قهقرائي اجازة مكره را نپذيرفته است و آن را مغاير با قاعدة علت و معلوم شمرده است به همين جهت ، عقيده دارد كه آن عين ، از تاريخ اجازه منتقل مي شود .
ثانياً ـ نظرية علت و معلوم را در انتقال منافع عين مال موضوع عقد مكره ، نپذيرفته است يعني تأثير قهقرائي اجازة مكره را پذيرفته است ! و آن را مخالف با قاعدة علت و معلوم ندانسته است . اين را مي گويند : يك بام و دو هوا يا تناقص گوئي آشكار . وقتي كه حقوقدان ناوارد دنبال فلسفه مي رود و هوس فلسفه بافي مي كند كارش به اين جا مي رسد .
تبصره ـ برخي از مؤلفان هم در عقد مكره ( و عقد فضولي ) صدور اجازه را سر آغاز عقد جديد دانسته اند لكن از عهدة اثبات آن بر نيامده اند گوئي كه هنوز در اسارت نظرية علت و معلوم در قصد انشاء ( شمارة 29) بوده اند .
37ـ اشكالات نظرية علت و معلوم در قصد انشاء ـ از اين نظريه اشكالات ذيل برخاسته است :
اول ـ تناقص مذكور در شمارة 36 كه عيناً از فقه وارد قانون مدني شده است .
دوم ـ نظرية شرط متأخر در ايجاب و قبول عقود ـ به اين توضيح : ايجاب ـ كننده موقع ايجاب كرده ، قصد انشاء دارد و مبيع را ( مثلاً) از همان لحظه به مشتري تمليك مي كند زيرا لازمة علت بودن قصد انشاء نسبت به معلوم خود ، همين است اما شرط مؤثر بودن ايجاب ، قبول مشتري است زيرا ايجاب به تنهائي در عقود ، تأثيري ندارد پس آن شرط ( يعني قبول مشتري ) كه در تاريخ مؤخر بر ايجاب ، اظهار مي شود باعث مؤثر افتادن ايجاب مي شود !
انتقاد ـ اگر قواعد فلسفي بايد رعايت شود بايد گفت كه شرط ، از نظر فلسفي بايد جلوتر از مشروط ، پديد آيد با استدلال عقلي شوخي نمي توان كرد .
سوم ـ در عقد مكره چون مكره ، رضا ندارد ( ولئ آن كه قصد داشته باشد ) پس تراضي وجود ندارد و حال اين كه عقد بدون تراضي نمي تواند وجود داشته باشد .
براي جواب جواب دادن به اين اشكال ، حقوق فرانسه و حقوق مدني ما ( به پيروي از فقه ) هر يك اظهاراتي به شرح ذيل مي تواند داشته باشند :
يك ـ حقوق فرانسه ـ مكره ، رضاي معيب دارد پس تراضي در عقد مكره وجود دارد .
ملاحظه ـ جواب اين اظهار قبلاً ( شمارة 24 تا 26) داده شده است .
دو ـ حقوق مدني ايران ـ تراضي ، عنصر عقود نيست چون قصد انشاء ، غير از رضا است ، درست است كه در عقد مكره ، رضا نيست اما قصد انشاء وجود دارد و عنصر عمومي عقود ،توافق دو قصد انشاء است نه توافق دو رضا .
ملاحظه ـ قبلاً ( شمارة 9ـ10) اثبات شد كه رضا و قصد انشاء با وجود فرقي كه دارند دو موضوع جداي از يكديگر نيستند قصد انشاء بخشي از رضا است يعني نام رضا در نقطة هيجان و اخطار به طرف مقابل ، قصد انشاء است پس توافق دو رضا عنصر عمومي عقود است ، و عقد مكره نه تنها به علت فقدان قصد انشاء مكره ( شمارة 16) بلكه به علت فقدان تراضي نيز ( كه از عناصر عمومي عقود است ) نمي تواند يك عقد صحيح باشد بلكه به كلي باطل است .
38ـ حدود قصد نتيجه ـ در اثناء بحث ازعنصر دوم عقود ( شمارة 9 تا 37) كوشيديم تا در سطح وسيع ، ماهيت آن را بشناسيم ، قصد و رضا كه به صورت دو عامل نفساني عقود در قانون مدني ( مادة 190 قانون مدني ) درآمده است واقعاً مورد تجزيه و تحليل قرار گرفت و دو گانگي آنها مورد انتقاد واقع شد در عين حال به فرق مختصر آنها اشاره شد و در واقع ما از يك روانشناسي قضائي سخت و سنگين به كنار آمديم و راه را براي بهشناسي عقد فضولي و عقد مكره ( عقودي كه تأثير قهقرائي دارند) هموار كرديم .
معذالك شناسائي ميزان وسعت و قلمرو قصد نتيجه ( كه شامل جميع عقود و ايقاعات است ) كار آساني نيست كه به اين اندازه فيصله پذيرد . مثال ذيل كه عملاً اتفاق افتاده است شاهد زندة اين دعوي است :
بين دو نفر ، عقد صلحي منعقد شد كه مصالح ، غبن فاحش ديد لكن متصالح ، حاضر به جبران خسارت او نگرديد ، مصالح براي علاج كار با انعقاد يك عقد صلح ديگر نيم دانگ يكي از املاك يك خود را به متصالح داد و موفق به فسخ عقد صلح اول شد . آيا عقد صلح دوم كه مسبوق به اكراه از جانب متصالح اول بوده است مشمول آثار عقد مكره است :
با اجتماع دو شرط ذيل ، عقد صلح دوم يك عقد مكره است :
الف ـ طرفين عقد اول دسترسي به دادگاه صالح جهت طرح دعوي غبن نداشته باشند .
ب ـ متصالح عقد اول آمادگي خود را براي رسيدگي به دعوي غبن ( ولو از راه داوري ) اعلام نكند و عكس اين حالت ( آمادگي ) از او ظاهر شود .
با اجتماع اين دو شرط ، مصالح عقد اول ، تحت شرائط اكراه اقدام به صلح دوم كرده است و عقد صلح دوم يك عقد مكره است و بالملازمه قصد نتيجه ندارد . احساس بود و نبود قصد نتيجه در مسائل قضائي در عمل نياز به دقت و حوصلة فراوان دارد .
39ـ قصد نتيجه در حقوق مدني و حقوق كيفري ـ ممكن است بين قصد نتيجه اي كه در عقود و ايقاعات مورد بحث است با قصد نتيجه اي كه در بزه ها مورد گفتگو است و شباهت بسيار هم به يكديگر دارند فرق لازم را نگذارند در اين جا بايد به اختصار به اين فرق توجه كرد تا ضمن اين توجه ، حدود قصد نتيجه ( شمارة 38) از نظر حقوق مدني روشن شود :
در حقوق جزا براي تصور درست قصد نتيجة بزهكار ، به تمام محتواي ضمير او به ياري امارات وقرائن و اوضاع و احوال ، توجه مي شود تا هر چه بيشتر حقيقت ، كشف شود اما در حقوق مدني فقط به بخشي از محتواي ضمير عاقد ( يا ايقاع كننده ) توجه مي شود در سيستم حقوقي اسلامي و قانون مدني ما به پيروي از آن اين بخش از محتواي ضمير عاقد را چگونه مي توان شناخت ؟
براي شناسائي اين بخش راه آساني وجود دارد : الفاظ يا نوشتجات يا اشارات و اعمالي كه بيان كنندة قصد انشاء عاقد ( يا ايقاع كننده ) هستند محتوائي دارند اين محتوي است كه به اندازة قصد نتيجه را نشان مي دهد ، اگر زائد بر اين محتوي ، در ضمير عاقد مطلبي وجود داشته است كه اظهار نشده است در اصطلاحات حقوقي ما نام آن ، غرض يا داعي است كه نقشي در انعقاد عقود و آثار آنها بازي نمي كند . پس همة محتواي ضمير عاقد ( در حين انعقاد عقد ) نبايد مورد توجه حقوقدان مدني و قاضي مدني واقع شود و حال اين كه قاضي كيفري بايد به همة محتواي ضمير بزهكار در ارزشيابي قصد نتيجه توجه كند اين فرق مهم بين قصد نتيجة مدني و قصد نتيجة كيفري است .
40ـ نتيجه ـ در شمارة22 گفتيم كه قصد لفظ ايجاب و قبول ، امارة برقصد معني آن الفاظ و امارة برقصد انشاء و برقصد نتيجه است ، نيز گفتيم كه اين يك امارة نسبي است و اثبات خلاف آن ، ميسر است . اكنون اضافه مي كنيم كه اثبات خلاف آن ، فقط در وقتي ميسر است كه مدعي ادعاء كند بر اثر وقوع اكراه ، قصد نتيجه نداشته است . چون امارة مذكور فقط نسبت به قصد نتيجه اماره است نمي توان از راه اثبات داعي ( غرض ) مخالف قصد نتيجه ، قصد نتيجه را از اعتبار انداخت .
مثال ـ شخصي به گمان اين كه مهمان او طبق وعده شام را نزد او صرف مي كند مقداري اغذيه خريده و شام را آماده مي كند اما مهمان خلف وعده مي نمايد . داعي و غرض برييع اغذيه ، پذيرائي ازمهمان بود ولي در قصد نتيجه كه محتواي ايجاب و قبول است انعكاس از آن داعي و غرض ديده نمي شد . آيا مي توان دعوي بطلان بيع مذكور را طرح كرد ؟
چون داعي motif نقشي در عقود ندارد اين دعوي شنيده نمي شود و قصد نتيجة مذكور به علت مغايرت با داعي هرگز از اعتبار نمي افتد .
41ـ نتيجة عدمي ـ نتيجة وجودي ـ نتيجه در قصد نتيجه مي تواند نابودي يك اثر حقوقي ( كه اسقاط ناميده مي شود ) باشد ولي غالباً نتيجة عقد يا ايقاع ، يعني نتيجه در قصد نتيجه ، امور وجودي مانند تمليك و تمليك وعلقة زوجيت و ايجاد حالت وثيقه ( در رهن و عقد ضمان و بيمه ) مي باشد . صلح اسقاط در فقه اسلام يكي از عقود ، با قصد نتيجة عدمي است و هم چنين است افراز به تراضي .
42ـ اخبار از انشاء اگر كسي يك سال پيش مال منقول يا غير منقول را فروخته باشد امروز كه يك سال از آن تاريخ گذشته است مي تواند اقرار به وقوع آن بيع كند چون بيع يك عقد است و هر عقدي متكي برقصد انشاء است پس عقود ، امور انشائي هستند و چون اقرار ، اخبار است ( مادة 1259 قانون مدني ) پس اقرار مذكور به بيع ، اخبار از انشاء است . اخبار از انشاء است . اخبار از انشاء ، اشكالي ندارد . اگر تاريخ بيع ( يا تاريخ انشاء) را در ضمن اقرار بيان نكند فرض اين است كه آن بيع در نزديك ترين لحظه به زمان اقرار واقع شده است . در فقه اسلام ، اخبار از انشاء را ضمن عنوان ( اقرار در مقام انشاء) آورده اند و حال اين كه « اخبار از انشاء» عنوان وسيع تري است و شامل سه مطلب ذيل مي شود .
الف ـ اقرار به عقد و يا ايقاع .
ب ـ شهادت بر وقوع يك عقد يا يك ايقاع .
ج ـ دعوي وقوع يك يا يك ايقاع .
43ـ قصد نتيجه در بيع شرط ـ مادة 463 قانون مدني مي گويد : « اگر در بيع شرط معلوم شود كه قصد بايع ، حقيقت بيع نبوده است احكام بيع در آن ، مجري نخواهد بود » .
قصد حقيقت بيع نكردن ، يعني چه ؟ آيا مقصود اين است كه قصد نتيجه نداشته است ؟
جواب ، منفي است زيرا اگر قصد نتيجه نداشته باشد بيع باطل است و حال اين كه قانونگذار مي گويد : احكام بيع ، مجري نخواهد بود يعني احكام عقد ديگري غير از بيع ، مجري خواهد بود و صحيح خواهد بود مگر اين كه گفته شود كه نظر مقنن در اين ماده اين است كه بايع ، قصد نتيجة بيع را ندارد لكن قصد نتيجة عقد ديگر ( مانند رهن ) را دارد در اين صورت از نظر يك عقد رهن ، فاقد قصد نتيجه نخواهد بود . نظر به اين كه مغابنه عنصر عقد و در بيع شرط غالباً قصد رهن و عنصر مغابنه در عقد رهن وجود ندارد پس بايع شرطي به علت فقدان مغابنه نتيجة بيع را ندارد ( شمارة 90) .
44ـ قصد نتيجه در نكاح محلل ـ نكاح محلل در مادة 1057 قانون مدني به اين شرح پيش بيني شده است :
« زني كه سه مرتبة متوالي زوجة يك نفر بوده و مطلقه شده است بر آن مرد حرام مي شود مگر آنكه يه عقد دائم به زوجيت مرد ديگري در آمده و پس از وقوع نزديكي با واسطة طلاق يا فسخ يا فوت ، حاصل شده باشد » ازدواج اين زن را با مرد ديگري كه در اين ماده گفته شده است اصطلاحاً نكاح محلل مي نامند .
بسياري از مردان كه اقدام به نكاح محلل مي كنند در همان حين عقد نكاح قصد دوام نكاح را ندارند بلكه به عكس ، قصد طلاق دادن را هم دارند تا زوجه بتواند به ازدواج سابق خود ازدواج كند .
آيا اين عقد به علت فقدان قصد نتيجة دوام ، باطل است ؟ نتيجة عقد نكاح دائم اين است كه علقةْ زناشوئي بدون اين كه محدود به مدت باشد پديد آيد اگر محلل ، بر خلاف اين نتيجه در حين عقد ، مطلبي در ضمير خود دانسته باشد ولي بيان نكند آيا اين نكاح ، فاقد قصد نتيجه است ؟
اگر ايجاب و قبول در عقد نكاح محلل . مقرون به اوضاع و احوالي باشد كه دلالت برفقدان قصد نتيجه كند صحت اين عقد نكاح محل تأمل است ( شمارة 84) اشكال در اين است كه معمولاً اين اوضاع و احوال وجود ندارد .
آيا طلاقي كه در مدت بسيار كوتاه پس از نكاح محلل واقع مي شود امارة عرفي فقدان قصد نتيجه در حين عقد نكاح محلل مي تواند باشد ؟
امارة عرفي با توجه به غلبه در اين گونه موارد هست اما در روابط خانواده استناد و به اين امارة عرفي براي دادگاه ها روا نيست و نص بايد در اين گونه موارد وجود داشته باشد .
45ـ قصد نتيجه در رجوع به مطلقه ـ در رجوع زوج به زوجه در ايام عده دو نظر وجود دارد :
يك ـ فعلي كه زوج نسبت به زوجه انجام مي دهد موقعي عنوان رجوع را دارد كه :
اولاً ـ فعل ارادي باشد .
ثانياً ـ قصد نتيجه ( يعني قصد رجوع) هم ضمن آن فعل شده باشد بنابراين اگر زوج در عده با تصريح به اين كه قصد رجوع ندارد اقدام به مواقعه كند اين فعل ارادي او رجوع محسوب نمي شود .
مادة 1149 قانون مدني همين نظر را دارد كه مي گويد : « رجوع در طلاق به هر لفظ يا فعلي حاصل مي شود كه دلالت بر رجوع كند مشروط بر اين كه مقروق به قصد رجوع باشد ».
دو ـ فعلي كه زوج دربارة زوجه انجام مي دهد بايد ارادي باشد هر چند كه قصد رجوع نكند پس در مثال بالا عمل مواقعه رجوع محسوب است .
سوم ـ منجز بودن قصد انشاء
46ـ به عنوان سومين عنصر عمومي عقود اين موضوع را طرح مي توان كرد :
قصد انشاء كه نقطة اوج هيجان رضا در مرحلة اخطار به طرف مقابل است مي تواند به يكي از دو صورت ذيل درآيد :
يك ـ به صورت بدون شرط و قيد نسبت به واقعه اي كه در آينده ممكن است اتفاق بيافتد مانند خريد و فروش هاي هر روزه در اشياء مورد نياز براي زندگي از قيبل خريد نان وگوشت و لباس و غيره . اين قسم را عقد منجز مي نامند .
دو ـ به صورت با شرط و قيد . در واقع هر يك از متعاقدين در اين عقد ، موافق مشروط هستند و رضاي آنان رضاي مشروط است .
چون با توجه به مطالبي كه سابقاً راجع به بطلان نظرية علت و معلوم در قصد انشاء ( شمارة 29ـ32) گفته قصد انشاء مي تواند به گذشته و آينده تعلق پيدا كند يعني اثر قصد انشاء از آينده پديد آيد بنابراين قصد انشاء مي تواند معلق باشد و تعليق در قصد انشاء مانع تحقق عقد نمي شود .
47ـ مادة 189 قانون مدني هم تعليق در قصد انشاء را تصور كرده و گفته است :
« عقد منجز آن است كه تأثير آن ، بر حسب انشاء ، موقوف به امر ديگري نباشد والا معلق خواهد بود » . از اين ماده معلوم نميشود كه قانونگذار ، عقد معلق را صحيح ميداند يا باطل زيرا معلوم نيست كه در مواد 184 تا 189 قانون مدني اقسام عقود صحيح را مي شمرد يا اقسام عقود بطور اعم (از صحيح و فاسد) را . اما از مادة 699 قانون مدني معلوم است كه مقنن ما به پيروي از فقه اماميه تعليق در قصد انشاء را موجب بطلان عقد ضمان (و در نتيجه موجب بطلان همة عقود) ميداند . اين ماده مي گويد : « تعليق در ضمان مثل اين كه ضامن ، قيد كند كه اگر مديون نداد من ضامنم باطل است ولي التزام به تأديه ممكن است معلق باشد » .
معني ماده اين است كه در عقد ضمان با توجه به مادة 684 قانون مدني دو مرحلة جداگانه ذيل ديده مي شود :
الف ـ مرحلة انعقاد عقد ضمان كه به موجب آن ، ضامن خود را متعهد مي كند و مالي را كه برذمة ديگري است به عهده مي گيرد اين جا مرحلة قصد انشاء است و تعليق را در اين مرحله موجب بطلان عقد ضمان دانسته اند زيرا قصد انشاء را علت آثار حقوقي عقد ضمان دانسته اند و علت از نظر فلسفي نمي تواند معلق باشد يعني علت فلسفي كه معلق مفهوم و معنائي ندارد زيرا علت آن است كه به محض پيدايش ، معلوم همزمان با آن پيدا شود .
همانطور كه ملاحظه مي كنيد اين استدلال ، عام است و اختصاص به عقد ضمان ندارد و همة اقسام عقد معلق ( مانند بيع معلق و اجارة معلق ) را فرا مي گيرد . پس از نظر قانون مدني يكي ازعناصرعمومي عقود صحيح ، اين است كه قصد انشاء در آنها منجز باشد .
ب ـ مرحلة عمل به تعهد ناشي از عقد ضمان ( يا ايفاء تعهد) ـ گفته اند : ايفاء تعهد ناشي از عقد ضمان ، ممكن است معلق باشد همان طور كه در بيع نسيه ايفاء تعهد مشتري به دادن ثمن ، معلق بر انقضاء مدت معيني است ( مادة 723 قانون مدني )
48ـ نتيجه ـ از نظر قانونگذار مدني : ( بقيه دارد )