بانك اطلاعات قوانين كشور كاري از: دادگستري استان تهران و آقاي علي مكرم وكيل پايه يك دادگستري



طلاق قضائي و طبيعت حقوقي آن


دكتر حسين مهرپور

1- حدود اختيار مرد در امر طلاق
با توجه به لحن خطاب و بيان آيات متعدد قرآن (1) د رمورد طلاق و حديث نبوي معروف : (الطلاق بيدمن اخذ بالساق ) يا(انما يملك الطلاق من اخذ بالساق ) (2) طبق فتواي فقها ختيار طلاق بدست مرد است ، و او ميتواند با رعايت شرائط صحت طلاق ، بدون جلب نظر و موافقت زن ، و يا مراجعه بدادگاه و اخذ حكم و بدون الزام بداشتن دليل موجه و يا علل و جهات خاص ، همسرخود را طلاق دهد ، هر چند از لحاظ اخلاقي ، اين عمل مكروه و مبغوض ترين حلالها ، شمرده شده است.(3)
قانون مدني نيز بر همين مبنا در ماده 1133 مقرر ميدارد: (مرد ميتواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.) در صورتيكه زن بهر علتي از ادامه زندگي با شوهر خود ناراضي و كراهت دارد با او زندگي كند ، ميتواند با بخشيدن مهريه خود يا مال ديگري به شوهر او را ترغيب و تشويق به طلاق نمايد و درهر حال ، اين امر در اختيار مرد است كه بخشش زن را قبول كند و او را طلاق دهد يا قبول نكند واز دادن طلاق امتناع ورزد ، در ميان فقها ، تنها شيخ طوسي در كتاب نهايه ظاهرا" بر اين نظر است كه اگر زوجه شديدا" مايل به طلاق بود و كراهت و نفرت شديد خود ر از ادامه زندگي اعلام داشت بر شوهر ، واجب است او را طلاق خلع دهد يعني مالي را از زن بگيرد و او را مطلقه سازد.(1) ساير فقهاء اين الزام را نپذيرفتند و شيخ طوسي هم بيان نكرده اگر شوهر از انجام اين امر واجب ، سرباز زد و حاضر به طلاق دادن نشد ، آيا با درخواست زن ، دادگاه ميتواند اولا" ملزم به انجام طلاق كند ياخير؟(2) قانون دادگاه مدني خاص مصوب مهرماه 1358 شوراي انقلاب كه هم اكنون اجرا ميشود ، اختيار مرد را از لحاظ شكلي و نه ماهوي محدود ساخته است.
طبق تبصره 2 ماده 3 قانون مزبور( ..... در مواردي كه شوهر باستناد ماده 1133 قانون مدني تقاضاي طلاق ميكند ، دادگاه بدوا" حسب آيه كريمه : (فان خفتم شاقق بينهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان يريدا اصلاحايوفق الله بينهما ان الله كان عليما خبيرا") (سروه نساء آيه 35) موضوع را به داوري ارجاع ميكند و در صورتيك بين زوجين سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد ، در مواردي كه بين زوجين راجع به طلاق ، توافق باشد مراجعه بدادگاه لازم نيست.00)
براساس ماده واحده طرح قانوني اصلاح قانون طلاق كه به تصويب مجلس شوراي اسلامي و تاييد شوراي نگهبان رسيده و هم اكنون براي اتخاذ تصمي در مورد يكي از تبصره هاي آن ك هبين مجلس و شوراي نگهبان اختلاف حل نشده وجود داشت ، در مجمع تشخيص مصلحت مطرح است ، حتي در مورد يكه زوجين بر طلاق توافق داشته باشند ، نيز بايد بدادگاه مدني خاص مراجعه كنند و دادگاه با ارجاع امر بداوري ، سعي در سازش ميكنداو در صورت عدم حصول سازش ، اجازه طلاق ميدهد.
بهرحال هر چند نفس الزام مرد به مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه براي طلا ، محدوديت براي او ايجاد مينمايد واحيانا" جلو برخي از تصميمات و طلاقها گرفته ميشود ولي چون طبق قانون ، زوج ملزم نيست علل و جهات خاصي براي تصميم خود بر طلاق ارائه دهد. طبعا" در صورتيكه مساعي دادگاه براي ايجاد سازش و منصرف كردن شوهر از تصميم خود بجائي نرسد ، اجاره طلاق را به زوج خواهد داد. بنابراين اين الزام مراجعه بدادگاه در ماهيت امر محدوديتي در اتيار مرد در مورد طلاق ايجاد نميكند. بعلاوه ، ضمانت اجراي عدم مراجعه به دادگاه و نگرفتن اجازه ، ممنوع بودن ثبت طلاق در دفتر رسمي طلاق است وگرنه هرگاه مردي بدون مراجعه بدادگاه و اخذ اجازه با رعايت شرائط صحت طلاق ، خود مبادرت به طلاق دادن زوحه خويش نمايد ، دادگاه نميتواند اين طلاق را باطل اعلام نمايد.
در اينكه اصل اختيار مرد در امر طلاق ، سد سديد خلل ناپذير و غير قابل خدشه است يا ميتوان با توجيهاتي از جمله اينكه علي الاصول ، طلاق بدون بروز شقاق واقع نميوشد ودر مورد شقاق طبق آيه شريفه فوق الذكر خداوند امر به تعيين داور براي ايجاد سازش در حد امكان داده است وانجام اين كار ، طبعا" جز بوسيله دادگاه انجام پذير نيست ، در اصل مطلق العنان بودن مرددر امر طلاق، خدشه وارد كرده و پاي دادگاه را بميان كشيد ، مطلبي است كه شايدقابل طرح و بحث باشد ولي در اين مقال ، مجال بحث در اين خصوص نيست.
بهرحال با اين برداشت و بيان كه اختيار طلاق بدست مرد است و تصميم و خواست اوست كه طلاق را واقع ميسازد شارع و قانونگذار يك فرصتي هم باو داده اند كه پس از انجام طلاق ، اگر احيانا" از كرده خود پشيمان و از تصميم خويش منصرف شد بتواند بدون لزوم عقد مجدد ، دوباره زندگي مشترك را ادامه داده و رشته زوجيت را كه با تصميم يكطرفه خود ، گسسته است ، پيوند زند و يا چون هنوز كاملا" اين رشته قطع نشده ، آن را ترميم كند و امكان ادامه آن را فراهم آورد. بدين صورت است كه در طلاق ، حق رجوع به مرد داده شده و قرآن كريم ميفرمايد: زنان مطلقه بايد عده نگهدارند و درايام عده شوهران آنها حق رجوع و برگرداندن آنها را به زناشوئي دارند. تعبير قرآن در اين خصوص چنين است :
(و ان عزموا الطلاق فان الله سميع عليم والمطلقات بتربصين بانفسهن ثلثه قروء و لايحل لهن ان يكتمن ما خلق الله في ارحامهن ان كن و يومن بالله واليوم الاخره و بعولتهن احق بر دهن في ذلك ان ارادوا اصلاحا) (آيات 277و288 سوره بقره ) و در سوره طلاق ميفرمايد: ( يا ايهالنبي اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العده واتقوالله ربكم ..... لاتدري لعل الله يحدث بعد ذلك امرا) (آئه 1 سوره طلاق )
مفسرين در مورد قسمت اخير آيه گفته اند منظور اين است كه شايد در طول مدت عده تغيير وضعي حاصل شد و راي ونظر شوهر تغيير كر و علاقه و تمايل به رجوع و بازگشت به وضع سابق در او پديد آمد.(1) و بهرحال آيه دوم همين سوره خطاب به مردان ميفرمايد: (فاذابلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف اوفاروقوهن بمعروف ..... ) يعني وقتي دارد عده بپايان ميرسد تصميم بگيريد يا بخوبي و رعايت حقوق آنان بطور قطع جدا شويد و يا به نيكي و خوبي و خوشرفتاري آنها را نگه داريد يعني رجوع كنيد.(1)
در عين حال ، برخي موارد با وجودي كه اختيار طلاق در دست مرد است و باراده او واقع ميشود ، اگر از اين اختيار استفاده كرد و طلاق را واقع ساخت ، ديگر حق رجوع ندارد كه اصطلاحا" اين نوع طلاق را طلاق باين ميگويند.
در شش مورد ، طلاقي كه مرد واقع ميسازد باين است. از اين شش مورد ، سه مورد آن ، اساسا" زن ، پس از وقوع طلاق ، تكليفي به نگه داشتن عده ندارد و ميتواند بلافاصله شوهر اختيار كند ، بنابراين موردي براي حق رجوع شوهر باقي نميماند ، زيرا رجوع در ايام عده امكان پذير است و از آيات 226 سوره بقره و 1و2 سوره طلاق كه قبلا" نقل شد بخوبي ، اين معني (رجوع در ايام عده ) فهميده ميشود ، اين س مورد معبارتنداز: طلاق غير مدخوله ، طلاق صغيره و طلاق يائسه 0
سه مورد ديگر طلاق بائن كه ممكن است زن مكلف به نگاهداشتن عده باشد ولي در عين حال شوهر حق رجوع ندارد ، عبارتنداز: طلاق سوم (سه طلاقه ) خلع و مبارات.
در طلاق سوم ، از اين جهت ، حق رجوع ، از مرد گرفته شده و حتي ازدواج او نيز با زن مطلقه اش حرام شده است كه وي مكررا" مبادرت به طلاق و رجوع نموده و نتيجه اين امر ، بلاتكليف و معلق گذاشتن وضع زن است. لذا قرآن كريم اين اختيار مرد را حداكثر به دو مرتبه محدود كرده و مقرر داشته است كه اگر براي دفعه سوم ، مرد مبادرت بطلاق كرد ، ديگر حق رجوع ندارد بلكه ميتواند با زن سه طلاقه ازدواج هم بنمايد مگر اينكه آن زن با مرد ديگري ازدواج كند و سپس از آن شوهر جدا شود: (الطلاق مرتان فامساك بمعروف او تسريح باحسان ..... فان طلقها فلاتحل له من بعد حتي تنكح زوحاغيره فان طلقه فلاجناح عليهما اين يتراجعا ..... آيات 229 و230 سوره بقره )
و در طلاق خلع ومبارات از اين جهت حق رجوع از شوهر سلب شده كه زن ، لحاظ كراهت و نفرتي كه از شوهر دارد و ميخواهد خود را ازاو خلاص كند الي را به وميبخشد واو را راضي به انجام طلاق مينمايد وقتي شوهر اين بخشش را پذيرفت و طلاق را واقع ساخت ، ديگر حق رجوع ندارد مگر اينكه زن بفديه خود رجوع كند ، يعني در اينجا كه خواست زن و اقدام وعمل او در وقوع طلاق ، نقشي داشته است ديگر ، براي مرد حق رجوع نيست.

2- طلاق بدرخواست زن و حكم دادگاه
با توجه باينكه حسب فتاوي فقها و قانون مدني ، اختيار طلاق ، علي الاصول بدست مر است ، بايد ديد اگر زن خواستار طلاق باشد ، چه بايد بكند و چگونه ميتواند پيوند زناشوئي را بگسلد.
با توجه بموازين فقهي و مباني قانوني ما پيداست كه زن در هيچ مورد نميتواند خود تصميم به طلاق بگيرد و جدائي راواقع سازد طبيعي ترين راه براي رسيدن بدين مقصود ، توسل به طلاق خلع است يعني با بخشيدن مالي به شوهر ، او را راضي به انجام طلاق نمايد ، ولي اگر ، شوهر راضي نشد و يا او بضاعتي نداشت كه مالي به شوهر بدهد ، در عين حال به عللي ميخواهد طلاق بيگرد چه بايد بكند؟آيا ميتواند به دادگاه مراجعه واز محكمه درخواست صدور حكم برطلاق نمايد؟ به چه ترتيب و بر مبناي كدام علل و جهاتي ميتواندچنين درخواستي را مطرح نمايد و به نتيجه برسد؟
در كتب فقهي وكلمات فقها ، مواردي كه زن ميتواند درخواست طلاق كند و دادگاه حكم طلا ق ميدهد محدود است كه ذيلا" باين موارد اشاره ميكنيم :

الف - طلاق زوجه غايب مفقودالاثر
شايع تين مورديكه تقريبا" در همه كتب فقهي ذكر شده مورد غايب مفقودالاثر است.
اگر مردي چهارسال تمام غايب مفقودالاثر بوده وخبري از حيات و ممات او در دست نباشد ، همسر او ميتواند به دادگاه رجوع كند و تقاضاي طلا ق نمايد. وفق نظر بسياري از فقهاء در صورتيكه شوهر مالي نداشته باشد كه از آن نفقه زن داده شود و ياكسي نباشد كه نفقه زن را بدهد) در اين صورت بدرخواست زن ، حاكم او را طلاق ميدهد و بايد عده وفات نگه دارد ولي اگر از لحاظ نفقه ، زن در مضيقه نباشد ، بايد صبر كند ، تا شوهرش پيدا شود و يا خبرقطعي مرگش به او برسد.(1)

ب - عجز و امتناع شوهر از انفاق
در موردي هم كه شوهر ناتوان از دادن نفقه زن است يا باوجود قدرت بر انفاق ، از دادن نفقه خودداري ميكند و اجبار او به انفاق ممكن نيست بعضي از فقها گفته اند كه حاكم شوهر را ملزم ميكند يا نفقه بدهد و يا طلاق دهد و اگر از هر دو امتناع كرد ، حاكم خود طلاق را واقع ميسازد.(2)
برخي روايات وارده از ائمه اطهار عليهم السلام نيز دلالت بر اين امر دارد كه در صورت امتناع يا عجز شوهر از دادن نفقه ، حاكم او را مجبور به انفاق يا طلاق مينمايد و اگر سرباز زدحاكم بين آنها جدائي ميافكندژ(3)

ج - امتناع شوهر از انجام ساير وظايف زوجيت
در صورتيكه شوهر از انجام وظايف وتكاليف زوجيت امتناع ورزد يعني غير از انفاق كه حكم آن قبلا" گفته شد نسبت به انجام ديگر حقوق زوحه نيز سرپيچي نمايد ، زن ميتواند به دادگاه مراجعه نمايد و الزام زوج را به انجام وظايف و تكاليف خود بخواهد ، دادگاه در صورت احراز موضوع ، شوهر را ملزم به انجام تكليف و رعايت حقوق زوجه مينمايد و حتي در صورت امتناع شوهر از انجام اين تكاليف او را تعزير ومجازات مينمايد.
با تتبعي كه در بسياري از كتب فقهي بعمل آمد ، جز يكي دو مورد ديده نشد كسي تصريح نموده باشد كه در صورت امتناع شوهر از انجام دستور دادگاه مبني بر رعايت حقوق زوجه وانجام وظايف زوجيت ، دادگاه ميتواند حكم طلاق را صادر نمايد(1) ( غير ازمسئله ترك انفاق )
آقاي خوئي در اين زمينه عبارتي دارند كه احتمالا" ، مفهوم اين معني است كه اگر زوج در غير مورد نفقه نيز از ساير وظايف زوجيت ، امتناع ورزيد و الزام دادگاه نيز مفيد واقع نشد ، حاكم ميتواند زوجه را طلاق دهد ، ايشان در ذيل فصل مربوط به نشوز ميگويند: اگر زن و شوهر از يكديگر كراهت داشتند ، حاكم دو نفر داور تعيين ميكند تا در صورت امكان رفع شقاق واختلاف نمايند ، اگر بتواند بين آنها سازش برقرار ميكنند و اگر نظراتشان بر جدائي بود از آنها ميخواهند كه طلاق واقع سازند( زن مهر خود را ببخشد و مرد طلاقي دهد) چنانچه زن وشوهر همچنان به اختلاف خود ادامه دهند ، اگر نافرماني و سرپيچي از تكاليف ، از ناحيه زن يا از سوي زن وشوهر هر دو است ، زن بايد صبر كند ولي اگر نافرماني وتخلف فقط از ناحيه مرد است ، زن ميتواند به حاكم شرع مراجعه كند و حاكم ، شوهر را ملزم ميكند يا از تخلف ونافرماني دست بردارد ونفقه زن را بدهد يا او را طلاق دهد و رهاكند و در صورت سرپيچي شوهر از اين دستور دادگاه زن را طلاق ميدهد.(1) ومرحوم ميرزاي قمي نيز در كتاب جامع الشتات باين مسئله پرداخته و در پاسخ سئوالي در مورد بدرفتار يواذين وآزار شديد شوهر و اينكه آئا در اين صورت حاكم شرع ميتواند زوج را اجبار به طلاق نمايد يا خير ، ميگويد: ( ..... شكي نيست در اينكه چنانكه زوج را حقوق چند بر زوجه است كه در تخلف از آنها زوجه ناشزه است همچنين زوجه را بر زوج ، حقوقي چند هست كه در تخلف آن ، زوج ناشز ميشود و حقوق زوجه و حقوق زوجه بر زوج اين است كه نفقه و كبسوه او را موافق شريعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعي كج خلقي نكند واو را اذيت نكند ، پس هرگاه زوج تخلف كرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعي نكرد ، به حاكم شرع رجوع ميكند و بعد ازثبوت در نزد حاكم او را الزام واجبار ميند بر وفاي حقوق و اگرتخلف كرد ، تعزير ميكند وهرگاه زوجه راضي نميشود بر بقاي بر تخمل نشوز زوج ، حاكم ، الزام ميكند زوج را برعايت حققو يا بر طلاق دادن زوجه و هرگاه براي حاكم علم حاصل شود باينكه زوج سلوك به معروف نميكند و وفاي به حقوق زوجه نميكند ، او را اجبار ميكندبر طلاق واين اجبار منافي صحت طلاق نيست. ..... )0(2)

د- عسر وحرج زن
مودر ديگري كه براي درخواست طلاق از ناحيه زن عنوان شده است ، عسرو حرج وي در ادامه زندگي زناشوئي است.
بر اين مبنا ، اگر ادامه زندگي زناشوئي بهر علت از قبيل سوء رتفار شوهر يا بيماري صعب العلاج يا اعتياد يا غيبت طولاني يا حبس طويل المدت شوهر وامثال آنها ، زندگي را بر زن دشوار واو را در مضيقه و سختي شديد قرار دهد ، ميتواند از دادگاه درخواست طلاق كند و چنانچه ، موضوع در دادگاه ، اثبات شد ، بحكم دادگاه شوهر ملزم به طلاق دادن ميشود و چنانچه الزام وي بطلان ممكن نباشد به اذن دادگاه طلاق واقع ميگردد.
قراردادن عنوان كلي عسروحرج ، بعنوان مبنا وعلت درخواست طلاق ، از سوي زن ، در اصلاحيه سال 1361 قانون مدني مورد توجه قرارگرفت.
طبق ماده 1130 اصلاحي قانون مدني در سال 1361 كه در اصلاحات آبان ماه سال 1370 نيز با مختصر اصلاح شكل و عبارتي ، تصويب شد ، در صورتيكه براي محكمه ثابت شو كه دوام زوجيت ، موجب عسر وحرج ، ميتواند براي جلوگيري از ضرر و حرج ، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده ميشود.
در قانون مدني ، قبل از اصلاحيه سال 1361 ، جهات درخواست طلاق، از سوي زن عبارت بودنداز : استنكاف شوهر وعجز او از انفاق (ماده 1129) (1) عدم ايفاء ساير وظايف زوجيت از سوي شوهر ، غيرقابل تحمل بودن زندگي زن در اثر سوءرفتار شوهر و در خطر بودن زندگي زن بلحاظ ابتلاء شوهر به امراض صعب العلاج (ماده 1130 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361(2)0
چنانكه ملاحظه ميشود ، مبناي حكم دادگاه بر طلاق ، به درخواست زن درماده 1130 سابق قانون مدني ، الزاما" ، عسروحرج زوجه نيست هرچند در برخي موارد با عسر وحرج او نيز منطبق است.
اصلاحيه قانون مدني چنانكه ديديم بندهاي سه گانه را حذف كرد و ملاك حكم دادگاه بر طلاق بدرخواست زن را ، عنوان كلي عسروحرج زوجه قرار داد.
البته عجز وامتناع از انفاق ، موضوع ماده 1129 نيز بقوت خود باقي ماند.

مبناي فقهي عسروحرج براي درخواست طلاق
با تتبع در كلمات فقهاء ملاحظه ميشود تعداد اندكي از آنان در مورد امكان درخواست طلاق از سوي زوجه بلحاظ عسر وحرج ادامه زندگي ، بحث كرده اند ، تا آنجا كه ما برخورد كرديم ، مرحوم شيخ انصاري در رساله اي در پايان كتاب مكاسب باين موضوع اشاره اي دارد. وي درخصوص عيوب موجب فسخ نكاح در مرد ، اين مطلب را مطرح ميكند كه آيا وجود جذام و برص درمرد موجب حق فسخ نكاح براي زن ميشود ياخير؟ و پاسخ ميدهد(قول مشهور اين است كه حق فسخ براي زن ايجاد نميوشد ولي از برخي فقهاء از جمله شهيد ثاني نقل شده كه وجود اين دو عيب در مرد موجب حق فسخ است و استدلال آنهاعلاوه بر استناد به عموم برخي روايات ، اين اس كه وقتي وجود اين دو عيب در زن ، براي مرد ايجاد حق فسخ ميكند ، با اينكه مردميتواند بلحاظ داشتن اختيار طلاق ، خود را خلاص كند ، بطريق اولي ، وجود آنها د رمرد بايد براي زن ايجاد حق فسخ كند ، زيرا زن، اختيار طلاق را در دست ندارد و بنابراين براي خلاصي از اين ضرر و حرج كه در اثر ادامه زندگي مشترك با شوهر جذامي يا مبتلا به برص برايش پيش آمده ، جز از طريق داشتن حق فسخ ، راه ديگري ندارد)0
شيخ انصاري در پاسخ باين استدلال ميگويد: برخي خلاصي از اين ضرر ، زن ميتواند به حاكم رجوع كند و حاكم در صورت تشخيص ضرر و حرج زن ، شوهر را مجبور بطلاق مينمايد(1)0
چنانچه در صفحات قبل ديديم ، مرحوم ميرزاي قمي نيز ، الزام شوهر را بر طلاق در مورد اذيت و آزار وي نسبت به زن امكان پذير ميدانست آيت الله حلي از علماي معاصر نيز در كتاب حقوق الزوجيه دخالت حاكم شرع و الزام مرد را بطلاق ، در مورد بدرفتاري با زن و عدمانجام وظايف وتكاليف زوجيت و يا بهر علت ، زيان بار بودن ادامه زندگي زناشوئي براي زن ، مورد تاكيد قرار ميدهد(2)0
مرحوم سيد محمد كاظم طباطبائي يزدي ، در اين خصوص ، نظرروشن و جالب و قابل توجهي دارد. وي در بحث مربوط به زوجه غايب مفقود الاثر وشرايط و ترتيباتي كه بايد ، اعمال شود تا حاكم او رامطلقه نمايد ، ميگويد: ( ..... بعيد نيست حاكم شرع بتواند در مورد شوهر مفقودي كه زنده بودن او معلوم است ولي همسرش نميتواند صبركند و انتظار بكشد ، در صورت درخواست زن ، او را طلاق دهد ، همچنين شوهري كه مفقود نيست ولي در احبس ابد بسر ميبرد ويا شوهري كه حاضر است ملي معسر است وتوانائي دادن نفقه را ندارد و زن هم ميتواند بر اين حال صبر كند ، پس در تمام اين اقسام وصورمختلف ونظاير آنها ، هرچند ظاهر كلمات فقهاء اين است (الطلاق بيدمن اخذ بالساق ) ولي ممكن است گفته شود باستناد قاعده نفي ضرر وحرج ، مخصوصا" اگر زن جوان بوده و صبر كردنش مستلزم مشقت شديد براي او باشد ، حاكم شرع ميتواند او را طلاق دهد. ..... )0
و بعد از نقل چند روايت مبني بر اينكه اگر مرد نفقه زن خود را ندهد بايد او را مطلقه سازد ، ميگويد:
( ..... از اين روايات استفاده ميشود كه در صورت ندادن نفقه ، شوهر ، اجبار به طلا قميگردد ، بنابراين ، بطريق اولي ، در صورتيكه بقاء زوجيت ، موجب وقوع زن در معصيت وحرام باشد ، بايد حاكم شرع ، اختيار طلاق او را داشته باشد. ..... ) (1)0
از فقهاء معاصر ، حضرت امام خميني رضوان الله تعالي عليه نيز عقيده دارند ، در صورتيكه ادامه زندگي زناشوئي براي زن موجب عسر وحرج باشد ، وي ميتواند از دادگاه درخواست طلاق نمايد و دادگاه نيز حكم طلاق را بر اين مبنا صارد مينمايد.
اين نظر امام (ره ) در پاسخ پرسشي كه از سوي فقهاي شوراي نگهبان هنگام اصلاح قانون مدني وماده 1130 از ايشان بعمل آمد ، ابراز شده است.
جهت اطلاع از ديدگاههاي مختلف فقهاء در اين مورد ، و فتواو نظر مبارك حضرت امام (ره ) كه موجب تصويب و تاييد ماده 1130 قانون مدني شد سئوال و جواب فوق ذيلا" نقل ميشود:

بسم الله الرحمن الرحيم
(محضر مبارك رهبر عاليقدر انقلاب اسلامي ايران حضرت آيت الله العظمي امام خميني دامت بركاته پس از سلام واهداء تحيت، پاره اي از مسائل در شوراي نگهبان ، مورد اختلاف قرار ميگيرد و بانهايه نظر شريف ، متبع است ، من جمله از اين مسايل ، موادي است ازقانون مدني كه اخيرا" مورد بررسي و اصلاح قرار گرفته است كه يكي از موا مربوط به طلاق اين است : در صورتي كه ادامه زندگي زناشوئي براي زن ، موجب عسر وحرج باشد ميتواند با مراجعه به حاكم شرع تقاضاي طلاق كند و حاكم پس از بررسي و ثبوت موضوع شوهر رااجبار بطلاق كند و چنانچه مرد از طلاق ، ابا كند ، حاكم شخصا" اقدام به طلاق كند و چنانچه مرد از طلاق ، ابا كند ، حاكم شخصا" اقدام بطلاق نمايد ، در اينجا بعضي از فقهاء شورا نظر منفي دارند وميگويند آنچه مستلزم حرج است ، لزوم عقد در نكاح است و بر فرض ، كه ادله حرج در اينجا حاكم باشد ، ميتواند لزوم عقد را بر دارد و براي زن حق سخ ايجاد كند و با توجه باينكه موارد فسخ ، اجماعا" محدود اس تو اين مورد جزء آن موارد نيست.پس حق فسخ قهرا" منتفي ميشود. عده اي از فقهاء ميگويند كه علت حرج در اينجا تنها لزوم عقد نيست بلكه انحصار طلاق بدست مرد منشاء حرج است و ما بادله حرج ، اين انحصار را بر ميداريم و با مراجعه به حاكم احتياط و ثبوت موضوع در نزد حاكم ، مرد مجبور بطلاق ميشود و با حاكم طلاق ميدهد.
با توجه باين نظرات ، نظر مبارك را مرقوم فرمائيد. ..... )
حضرت امام (ره ) در پاسخ چنين مرقوم فرمودند:
بسمه تعالي
(طريق احتياط آن است كه زوج را با نصيحت والا با الزام وادار بطلاق نمايند و در صورت ميسر نشدن باذن حاكم شرع طلاق داده شود. و اگر جرئت بود ، مطلبي ديگر بود كه آسانتر است.)
روح الله الموسوي الخميني

در حال حاضر ، طبق قانون مدني با اتكا به سوابق ونظرات فقهي ، در چهار مورد زن ميتواند از دادگاه درخواست طلاق مايد.:

1- غايب مفقودالاثر بودن زوج (ماده 1209ق ..... )
2- استنكاف شوهر از دادن نفقه وعدم امكان او به انفاق (ماده 1129 قانون مدني )
3- عجز شوهر از دادن نفقه (ذيل ماده 1129 فوق الذكر)
4- عسر وحرج زوجه در ادامه زوجيت (ماده 1130 قانون مدني )
البته در موردي هم كه طبق ماده 1119 در ضمن عقد شروطي بر شوهر بشود ومقرر گردد كه در صورت تخلف زن وكيل و وكيل درتوكيل باشد كه خود را مطلقه نمايد ، بايد موضوع ، در دادگاه مطرح گرددو پس از اتباع تحقق شرط در محكمه ، زن ميتواند خود را مطلقه سازد. ولي در اينجا مداخله و رسيدگي دادگاه محدود به اثبات و تحقق موضوع شرط و تخلف از آن است ، دادگاه حكم به طلاق نميدهد بلكه زن به وكالت از شوهر ، نسبت به مطلقه ساختن خود تصميم ميگردد ، فعلا" اين نوع طلاق مورد بحث ما نيست.

3- آيا طلاقي كه بدرخواست زن و حكم دادگاه واقع ميشود رجعي است يا باين ؟
وقتي مرد مايل به طلاق است و براي انجام آن اقدام ميكند حتي اگر قانونا" ملزم باشد كه بدادگاه مراجعه كند واجازه طلاق را دريافت نمايد، (تبصره 2 ماده 3 قانون دادگاه مدني خاص ) طلاقي كه بدرخواست واراده او واقع ميشود ، علي الاصول رجعي است و در ايام عده، حق رجوع دارد مگر اينكه طلاق در قالب يكي از طلاقهاي ششگانه : غيرمدخلوله ، يائسه ، صغيره ، سه طلاقه ، خلع و مبارات واقع شود كه در آن صورت ، بائن محسوب و پس از وقوع طلاق ، ديگر ، براي زوج حق رجوع نيست ، ولي وقتي ، متقاضي طلاق زوجه است و دادگاه به موضوع رسيدگي و حكم طلاق صادر مينمايد يعني رسيدگي و تصميم دادگاه تنها مربوط به اجازه ثبت طلاق نيست ، بلكه در ماهيت امر وارد رسيدگي ميشود و با احراز ذيحق بودن و موجه بودن درخواست زن ، شوهر را محكوم و ملزم به انجام طلاق و در صورت امتناع ، خود ، طلاق را واقع ميسازد ، بايد به بينيم ، اين نوع طلاق ، رجعي است يا باين ؟
به تعبير ديگر چنين طلاقي نيز از نظر طبيعت رجعي يا باين بودن ، همانند طلاقهائي است كه به خواست وتصميم مرد واقع ميشود و بنابراين براي تشخيص ماهيت آن بايد ديد در قالب يكي از طلاقهاي شش گانه باين قرار دارد تا آن را باين دانست و در غير آن صورت حكم بر رجعي بودن آن كرد ، با در اينجا مسيله متفاوت است ؟
بنظر ميرسد در مورد طلاقي كه بحكم دادگاه واقع ميشود ، بايد ، بين طلاق زوجه غايب ، مفقودالاثر و طلاق بلحاظ ترك انفاق يا عسر و حرج فرق گذاشت :

الف - طبيعت طلاق در مورد غايب مفقودالاثر
در اين مورد بلحاظ مفقود بودن شوهر و بيخبري از حيات وممات او بعد از تحقيق و تفحص در مدت نسبتا" قابل توجه ، حاكم براي بيرون آوردن زن از بلاتكليفي مداخله ميكند و او را طلاق ميدهد و به او امر ميكند كه عده نگهدار و با انقضاء ايام عده ، زن از بلاتكليفي درآمده از قيد زوجيت سابق رها ميگردد و ميتواند به ديگري شوهر كند.
طلاقي كه بدين صورت واقع ميشود ، رجعي است يعني اگر قبل از انقضاء عده ، شوهر پيدا شد ميتواند رجوع كند و زندگي زناشوئي را ادامه دهد رجعي بودن طلاق زوجه غايب مفقودالاثر هم در قانون مدني (1) و هم در كلمات فقها(2) به آن تصريح شده است.
طلاق در اين فرض ، طلاق خاصي است كه هرچند عنوان طلاق را با خود دارد ولي با طلاقهاي ديگر ، متفاوت است و لذا مدت عده آن ، معادل عده وفات است (1)0
بعضي از فقهاء در اين مورد وقوع طلاق را نيز لازم نميدانند بلكه معتقدند حاكم ، زن را امر ميكند كه عده وفات نگهدارد(2) در طول اين مدت و ضرب الاجلي كه بعنوان عده وفات تعيين شده اگر احيانا" شوهر پيدا شد ، ميتواند رجوع كند و اگر عده منقضي شد ديگر تكليف قطعي زن تعيين شده واز قيد زوجيت سابق خلاصي يافته است.
ولي مشهور فقهاء طلاق حاكم را لازم ميدانند وميگويند ، طلاق ، طلاق رجعي است واحكام آن را دار ولي در عين حال ، زن بايد عده وفات نگهدارد(3) كه قانون مدني نيز از همين نظر پيروي نموده است.
در واقع علت اقدام حاكم بر طلاق دادن زوجه در اين فرض ، غيبت و بي خبري از شوهر و تعيين تكليف زوجه است ، طبيعي است كه اگردر ايام عده ، اين علت مرتفع گرديد يعني شوهر حاضر شد فرصت رجوع را دارد.

ب - ماهيت طلاق حاكم در مورد ترك انفاق وعسرو حرج
در ساير مواردي كه طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه واقع ميشود ، نسبت به باين يا رجعي بودن اين طلاق ، اختلاف نظر است ، برخي ، اين طلاق را طبيعتا" طلاق رجعي ميدانند(4) مگر اينكه بر يكي از موارد شش گانه باين منطبق باشد ، يعني درخواست زن و دخالات دادگاه و حكم او بر طلاق ، تاثيري در چگونگي طلاق ندارد ، اصل در طلاق ، رجعي بودن آن است و بهرگونه كه واقع شود ، اگر از اقسام شش گانه باين نبود ، رجعي محسوب و براي شوهر در مدت عده حق رجوع وجود دارد. ولي برخي از صاحب نظران عقيده دارند ، چنين طلاقي باين است زير وقتي اجازه داده ميشود ، زن به دادگاه رجوع كند و پس از طي مراحل دادرسي واثبات موضوع پس از مدتي موفق به اخذ حكم طلاق گردد و شوهر باجبار دادگاه ، طلاق دهد و يا درصورت استنكاف او ، از جانب دادگاه طلاق واقع شود ، اگر باز شوهر بتواند رجوع نمايد ووضعيت زناشوئي را به حال اول درآورد ، مراجعه زن به دادگاه و صدور حكم دادگاه پس از طي اين مراحل بي معني خواهدبود و حكم قانون لغو بي اثر است (1)0
متاسفانه فقهاء عمما" متعرض اين موضوع نشده و از باين يا رجعي بودن اين طلاق سخني بميان نياوردند فقط در هنگام بحث از طلاق زوجه غايب مفقودالاثر تصريح كرده اند كه اين طلاق رجعي است.
تنهاكسي كه ديده شد ، در يك مورد معترض اين مسئله شده آيت الله خوئي است كه در مورد طلاق حاكم بلحاظ امتناع شوهر از دادن نفقه ، نظر بر باين بودن اين طلاق داده است. ايشان در اين خصوص ميفرمايد: (هرگاه زوج از دادن نفقه امتناع كند ، زوجه به حاكم شرع رجوع ميكند و حاكم ، شوهر را ملزم ، بدادن نفقه يا طلاق مينمايد. اگر شوهر هيچيك از اين دو كار را انجام نداد- حاكم زن را طلاق ميدهد ، و ظاهر ، اين است كه چنين طلاقي باين است وشوهر در ايام عده ، حق رجوع ندارد)(2)
ايشان ، معترض طلاق دادگاه به لحاظ عسر و حرج نشده اند ولي واضح است كه فرقي بين اين دو مورد وجود ندارد و اگر طلاق بحكم دادگاه در مورد عسر وحرج را صحيح دانستيم ، طبيعت آن با طلاقي كه دادگاه بلحاظ امتناع شوهر از دادن نفقه ميدهد يكسان است.
باين بودن طلاق به حكم دادگاه را ميتوان از نحوه بيان وتعبير رواياتي كه در مورد اختيار حاكم بر طلاق در مورد امتناع شوهر از دادن نفقه وارد شده بخوبي فهميد ، مثلا" در روايت منقوله از امام باقر(ع ) كه قبلا" هم نقل كرديم امام ميفرمايد:
(اگر كسي زني داشته باشد كه خوراك و پوشاك او را تامين نكند ، امام (حاكم ) حق دارد كه بين آنها جدائي افكند(كان حقاعلي الامام ان يفرق بينهما) ، اين تعبير كه در صورت ندادن نفقه، امام (حاكم ) حق دارد بين زن وشوهر جدائي بياندازد و روشن است كه ميخواهد بگويد ، در اين صورت ، بوسيله حاكم ، جدائي و بينونت بين زن وشوهر تحقق پيدا ميكند.
كسانيكه برايشان دشوار است بپذيرند طلاق حاكم ، باين محسوب ميشود ، استدلالشان ، اين است كه طلاق باين در شرع و قانون ، احصاء شده ومنحصر به شش مورد است. طلاقي كه در قالب اين شش موردنگنجد ناگزير بايد رجعي باشد وگرنه ميبايست آنهم در عداد طلاقهاي باين ذكر ميشد ، در حاليكه در ابتداي اين بحث هم اشاره كرديم اصل رجعي بودن طلاق با توجه به اختيار مرد در امر طلاق موردنظر بوده و قابل توجيه است و منصرف از ماردي است كه دادگاه بدرخواست زن حكم به طلاق ميدهد و يا سرانجام طلاق را واقع ميسازد. درواقع طلاق بحكم دادگاه تفريق و جدائي زن وشوهر بوسيله دادگاه ازطريق خود شوهر( بصورت الزام او به طلاق ) يا راسا" وسيله خود دادگاه ميباشد. از همين رواست كه آيت الله خوئي با اينكه طلاق را بردو قسم بائن ورجعي تقسيم ميكند و مورد را به جزء قسم اول يعني بائن ميشمارد وميگويد بغير از اينها ، طلاق رجعي است و زوج در اثناء عده حق رجوع دارد(1) در مورد طلاق حاكم بلحاظ ترك انفاق تصريح ميكند كه اين طلاق بائن است ، و شايد بهمين جهت است كه قانون مدني مواد مربوط به طلاق حاكم را در ذيل فصل مربوط به فسخ نكاح و جداي از فصل مربوط به طلاق آورده است و انصافا" هم منطقي نيست كه مثلا" زني به لحاظ سوءاخلاق و رفتار شوهر ناگزير به دادگاه مراجعه نموده و پس از مدتها دوندگي اين موضوع را اثبات كرده و از دادگاه حكم طلاق گرفته است پس از اجراي طلاق بگوئيم اين طلاق رجعي است يعني شوهر ميتواند براحتي با گفتن يك جمله يا حتي با يك لبخند معني دار واظهار تمايل ، رجوع كند(1) و وضوع را بحال اول برگرداند آيا اين كار ، ب اعتبار كردن حكم دادگاه و لغو و بي اثر ساختن حكم شرعي و قانوني قرار دادن عسر و حرج و ترك انفاق بعنوان دليل موجه درخواست طلاق زن از دادگاه نيست ؟
كسانيكه مصر بر رجعي بودن طلاق حاكم هستند در رابطه با ايراد فوق ميگويند در اين مورد اگر مرد رجوع كرد ، با زن ميتواند مجددا" درخواست طلاق نمايد و براي دفعه دوم هم اگر حكم طلاق صادر و طلاق واقع شد و باز هم شوهر رجوع كرد و همچنان عسروحرج براي زن باقي بود وي براي سومين بار از دادگاه درخواست طلاق مينمايد و اين بار اگر حكم طلاق صادر و طلاق واقع شد ، چون سه طلاق است ، باين محسوب و بدين جهت ديگر مرد نميتواند رجوع كند آيا واقعا" اين كار يك عمل لغو عبث و در عين حال موجب زحمت براي زن نيست ؟ و آيا معقول است با استنباط خشك و حامد از اصل رجعي بودن طلاق وانحصار طلاق باين در موارد ششگانه ، به باين بودن طلاق حاكم نظر نداد و براي رسيدن به فايده و نتيجه مربوط به تشريح طلاق حاكم ، به اين اعمال صوري دست و پاگير متوسل شد.
بدون شك مقررات شرعي در مورد روابط اجتماعي مردم ، براي اين است كه بطور معقول ومنطقي مشكلات پيچيده اجتماعي حل گردد واز اين رو است كه ميبنيم با وجود اينكه شرعا" حق طلاق واختيار آن عل القاعده با مرد است ، اگر زن بلحاظ كراهتي كه از شوهر دارد مالي را به او ببخشد و از او درخواست طلاق نمايد طلاقي كه بدين گونه واقع ميشود باين محسوب ميگردد. باين دانست اين طلاق هيچ حكمت و علت پيچيده و ناشناخته اي ندارد كه نتوان در مواردمشابه همين حكم را بر آن بار نمود.
طلاق خلع و مبارات ، از اين رو باين محسوب ميشوند كه زن با دادن مالي به مرد ميخواهد از او مطلقه و رها گردد اگر قرارباشد اين نوع طلاق ، رجعي محسوب گردد و شوهر پس از گرفتن فديه از زن و ايقاع بتواند رجوع كند دادن فديه از سوي زن و راضي كردن شوهر به انجام طلاق بي معني خواهد بود همين امر در مورد طلاقي كه بدرخواست زن و با حكم دادگاه واقع ميشود صادق است و آن حكمتي كه براي باين بودن طلاق خلع ومبارات وجود دارد ، در مورد طلاق حاكم به نحو واضح تري مشهود است.
بهرحال ، بنظر ما ، طلاقي كه بدرخواست زن و به حكم دادگاه واقع ميشود بائن است ، يعني مرد در ايام عده حق رجوع ندارد واصل رحعي بودن طلاق بر فرض صحت متصرف از اين مورد وناظر به مواردي است كه مرد ، اختيار طلاق را در دست دارد وبميل خود طلاق را واقع ميسازد ، مفاد برخي روايات وفتواي برخي از فقهاء معاصر نيز چنانكه ديديم مويد همين معني است. ذوق سليم وعقل ومنطق نيز با اين برداشت سازگار است.
كميسيون قوانين مدني اداره حقوقي دادگستري نيز در نظريه مشورتي شماره 697/7-29/3/69 بر همين مبنا اعلام نظر كرد است ، كميسيون مزبور در مورد سئوال ذيل : (آيا در مواردي كه زوجه ضمن مطلابه حقوق شرعي و قانوني به لحاظ عسر و حرج خويش ازدادگاه تقاضاي طلاق نمايد و يا امتناع زوج ، حاكم ، زوجه را مطلقه كند ، طلاق مذكور رجعي است ؟) چنين پاسخ داده است : (احصاء موارد طلاق باين در ماده 1145 قانون مدني ، با توجه به موارد عادي طلاق است كه وفق موازين شرع و قانون مدني علي الاصول در اختيار زوج است و طبق ماده 1133 قانون مدني مرد ، مي تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. بنابراين مي توان گفت كه طلاقهائي كه زوج با اختيار و حقي كه دارد واقع مي شود اصولا" رجعي است و در ايام عده مرد حق رجوع دارد به جز مواردي كه تصريح به باين بودن آن شده است و اين امر منصرف از مواردي است كه عليرغم اراده وخواست مرد ، به حكم دادگاه طلاق واقع مي شود ، بنابراين با توجه به حكتي كه براي الزام شوهر به طلاق ، توسط دادگاه وجود دارد وملاك موجود در روايات مربوط به اختيار حاكم در تفريق زوجين در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتواي برخي ازمراجع به باين بودن طلاق حاكم در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتواي برخي از مراجع به باين بودن طلاق حاكم در مورد مزبور ، به نظر كميسيون طلاقي كه در اجراي مواد1129و1130 قانون مدني به حكم دادگاه واقع مي شود ، باين محسوب است و زوج در ايام عده ، حق رجوع ندارد.)
در قانون بعضي از كشورهاي اسلامي نيز ، باين بودن طلاق حاكم مورد تصريح قرار گرفته است ، چنانكه ماده 6 قانون احوال شخصيه مصر ميگويد:
(هرگاه زوجه مدعي شد ادامه زندگي با شوهر براي او موجب ضرر غير قابل تحمل است ميتواند از دادگاه درخواست طلاق نمايد و دادگاه در صورت اثبات ، زن را به طلاق بائن مطلقه ميكند)(1)0
در قانون احوال شخصيه سوريه نيز همين حكم وجود دارد(2)0
طبعا" وقتي گفتيم طلاق باين است ، تمام آمارطلاق باين بر آن بار ميشود يعني مر حق رجوع ندارد و زن هم در ايام عده مستحق نفقه نيست واگر يكي از زوجين در ايام عده فوت كند ديگري حق ارث بردن ندارد همانگونه كه در طلاق خلع ومبارات و ساير طلاقهاي باين است والتزام به اين نتايج هيچ اشكالي ببار نمي اورد ، بنابراين استبعادي كه بعضي از حقوقدانان نموده وايراد گرفته اند كه باين دانستن طلاق حاكم موجب محروميت زوجه از ارث ميشود وارد نيست (3)0
البته طلاق زوجه غايب بلحاظ وضع خاص خود ، رجعي است ، چنانكه با وجود داشتنعنوان طلاق ، لزوم اجراء صيغه طلاق بنظر مشهورفقهاء عده اي ه زن بايد نگهدارد عده وفات است.

حق رجوع ، در صورت مرتفع شدن علت طلاق در ايام عده
مطلي كه ميتواند قابل توجه باشد و مورد بحث قرار گيرد اين است كه اگر در ايام عده ، احيانا" علت و موجب حكم طلاق ، رفع شد آيا ميتوان حق رحوع را به مرد داد ياخير؟
يعني اگر بلحاظ عجز يا امتناع مرد از انفاق يا بلحاظ سوء رفتار واعمال شوهر ، دادگاه زوج را ملزم به طلاق كرد و طلاق واقع شد ولي در ايام عده ، شوهر عاجز، متمكن از انفاق گرديد يا حاضر شد نفقه را بدهد و يا دست از سوءرفتار برداشت يا عامل ديگري كه موجب تضرر زوجه وعسر حرج در ادامه زندگي مشترك بود برداشته شد و زوجه نيز به اين امر اطمينان پيدا كرد و مورد قبولش بود ، آيا ميتوان گفت ، طلاق باين تبديل به رجعي شده ومرد ميتواند رجوع كند؟ يا چون طلاق عنوان باين را دارد ، ديگر بهيچ وجه براي مرد حق رجوع نيست و اگر زوجه هم بخواهد زندگي مشترك را از سر گيرد بايد ، مجددا" عقد ازدواج را واقع سازند.
با توجه به مقررات قانوني موجود ، طبعا" نميتوان نظر مثبت داد بخصوص كه سابقه فتوي ونظر فقهي هم در اين قضيه وجود ندارد، اما ميتوان گفت اصل طرح اين موضوع يعني رجعي شدن طلاق حاكم در صورت بر طرف شدن علت طلاق در ايام عده ، استبداد چنداني هم ندارد. وضعيت طلاق خلع ومبارات نمونه خوبي براي امكان برقراري همين وضع در مورد طلاق حاكم است.
با اينكه طلاق خلع ومبارات ، جز طلاقهاي باين محسوب ميشوندولي چون وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحيه او انجام گرفته ، چنانچه ، اين عامل برداشته شود يعني در ايام عده زن مال مبذول خود را پس بگيرد ، طلاق ، حكم طلاق رجعي را پيدا كرده ومردميتواند رجوع كند علي القاعده استبعادي ندارد كه همين فرمول در موردطلاق حاكم نيز پياده شود مخصوصا" در مورد طلاقي كه بلحاظ عجز ازشوهر از انفاق واقع ميشود ، اگر بگوئيم در صورت تمكن شوهر از انفاق در ايام عده و حاضر شدن او بانفاق ومخصوصا" با تصديق زن براين امر ، مرد حق رجوع دارد ، ايراد ماهوي شرعي ومبنائي بر آن وارد نيست وميتوان با وضع واصلاح مقررات قانوني ، تكليف اين موضوع را روشن كرد. در ماده 111قانون احوال شخصيه سوريه پيش بيني شده ك هدر صورت وقوع طلاق بحكم دادگاه بلحاظ عدم انفاق ، اگر زوج تمكن و آمادگي خود را براي دادن نفقه در ايام عده ثابت كند، حق رجوع دارد.(1)
تبصره ماده 8 قانون حمايت خانواده مصوب سال 1353 نيز مقرر ميداشت طلاقي كه بموجب اين قانون و براساس گواهي عدم امكان سازش واقع ميشود فقط در صورت توافق كتبي طرفين در زمان عده قابل رجوع است.
اشكال مهم اين تبصره (كه البته بعد از استقرار نظام جمهوري اسلامي و تصويب قانون دادگاه مدني خاص وتبصره 2 ماده 3 آن قابل اجرا نيست ) اين بود كه ظاهرا" همه طلاقها را حتي آنهائي كه بخواست و تقاضاي مرد هم واقع ميشود باين محسوب ودر عين حال همه آنها را با توافق كتبي طرفين قابل رجوع ميدانست.
بهر صورت بنظرميرسد ، هيچ اشكال مبنائي وجود ندارد كه در مورد طلاق حاكم نيز همانند طلاق خلع ومبارات ، در قانون پيش بيني شودكه در صورت رفع عامل موجب طلاق در ايام عده ، مرد ، حق رجوع داشته باشد.
در پايان اين مقال ، از علاقمندان و صاحب نظران مخصوصا" همكاران قضائي در دادگاه مدني خاص انتظار دارد چنانچه نظريات اصلاحي و تكميلي و يا مغاير دارند و راه حل بهتري در موردمسائل مطروحه بنظرشان ميردس و يا بر نظريات ابراز شده در اين نوشته ، تاملات فقهي و حقوقي دارند ، ما را از اظهارنظر خود بهره مند فرمايند.


منابع:

1- آيات 226تا232 سوره بقره وآيات 1و 2 سوره طلاق 0
2- شرح لمعه حلد6 ص 24 پاورقي بنقل از سنن دارد قطني والحدائق النصاره بحراني جلد25 ص 172 بنقل از الجامع الصغير0
3- عن ابي عبدالله عليه السلام قال : (ما من شي معااحله الله ابغض اليه من الطلاق و ان الله عزوجل ببعض المطلاق الذوان ) وسائل الشيعه جلد16 ص 0267

1- النهاييه في مجردالفقه والفتاوي ص 529 عبارت شيخ در اين مورد چنين است :
(وانمايجب الخلع اذا قالت المراء لزوجها: اني لااطبع لك امرا ، ولااقيم لك حدا ولااغسل لكن من جنايه ولاوطئن فراشك من تكره ان لم تطلقني ، فمتي سمع منها هذاالقول او علم من حالها عصيانه في شي من دلك و ان لم تنطق به ، وجب عليه خلعها0)
2- اگر نقل تفسيرالدراالمنئور در مورد الوين طلاق خلعي كه در اسلام در مزان پيامبر اكرم (ص ) واقع شده درست باشد مطلب از اين حيث نيز در خور توجه و قابل تامل است و حداقل امكان اين بحث را ميدهد كه در اين صورت بتوان شوهر را ملزم بطلاق كرد. ملاحظه كنيد تعبيري را كه در اين خصوص الدرالمنيور نقل ميكند ، وي ميگويد: حبيبه دختر سهل زوحه ثابت بن قيس بن شماس بود كه ازاو خوشش نمي آيد ، زن آم نز پيامب راكرم (ص ) و گفت : بخدا قسم به او نگاه نميكنم و اگر ترس از خدا نبود آب دهان بصورتش ميافكندم پيامبر(ص ) به او فرمود: آيا باغي را صداق تو قرار داده به او برميگرداني ، زن گفت : آري پس باغ را به شوهرش بگرداند وپيامبر (ص ) بين آنها جدائي انداخت. .....
قالت : يا رسول الله (ص ) اني لااراه ، فلولا مخافه اله لبزقت في وجهه فقال لها: اتردين عليه حديقته التي اصدقك ؟ قالت : نعم ، فردت عليه حديقته و فرق بينهما فكان ذلك اول خلع كان في الاسلام ، تفسيرالميزان جلد2 ص 266 بنقل از الدراامنئور،

1- الميزان في تفسير القرآن از علامه طباطبائي جلد19 ص 1363 ، تفسير مجمع البيان طبرسي جلد9 ص 458 كه ذيل بحدث بعد ذلك امرا ميگويد: اي يغيرراي الزوج في محبه الطلاق و يوقع في قلبه المحبه لرجعتها .....

1- الميزان في تفسر القرآن از علامه طباطبائي جلد19 ص 363 ذيل آيه فوق :
( ..... المراد من بلوغهن اجلهن اقترابهن من آخر زمان العده واشرافهن عليه والمراد باسماكهن الرجوع علي سبيل الاستعاره و بمقارقتهن تركهن ليخرجن من العده وبين 0 و مجمع البيان جلد9ص 460
10- شرح لمعه جلد6 ص 65 تحريرالوسيله امام خميني (ره ) جلد2 ص 340 منهاج الصالحين خوئي ، لجد 2 ص 291 ايضاح الفوائد في شرح القواعد جلد3 ص 352.
2- كسيكه بالصراحه اين مطلب را بيان كرده است آيت الله خوئي است در منهاج الصالحين جلد2 ص 280 مسئله 1406 كه در مورد عجزشوهر از انفاق ميگويد:
( ..... يجوز لها ان ترجع امرها الي الحاكم الشرعي فيامرزوجها بالطلاق فان امتنع طلقهاالحاكم الشرعي ) و در مورد امتناع از انفاق ميگويد: (و اذا امتنع القادر عل يالنقه عن الانفاق جاز نها ايضا ان ترفع امرها الي الحاكم لالشرعي فيلزمه باحدالامرين من الانفاق والطلاق فان اسمتنع عن الامرين و لم يمكن الانفاق عليها من ماله جاز للحاكم طلاقها ولافرق في ذلك بين الحاضروالغائب ..... )
آنچه مايه شگفتي است اين است كه ايشان بدنبال بيان اين مطلب ميفرايد: (ولي اگر زوج مفقود باشد اما زن علم به حيات و زنده بودن او داشته باشد ، بر او واجب است صبر كند ونميتواد تقاضاي طلاق نمايد ، ه رچند نه از شوهر مالي براي نفقه موجود باشد و نه ديگري نفقه زن را ميدهد.)
3- از جمله روايت ابوبصير از امام باقر عليه السلام ، بدين شرح : (من كانت عنده امراه فلم يكسها مايواري عورتهاويطعمها ما يقيم صلبها ، كان حقا علي الامام ان يغرق بينهما ..... ) وسائل الشيعه جلد15 ص 223.
1- بعنوان نمونه جواهرالكلام جلد31 ص 207 شرح لعمه جلد5ص 429 در اين زمينه ميگويد: ولوئشز الزوج بمنع حقوقها الواجبه لها عليه من قسم ونفقه فلها المطالبه بها و للحاكم الزامه بهان قان اساء خلقه واذاها بضرب و غره بلاسبب صحيح نهاء عن ذلك فان عاداليه عزره بمايراه ..... ) تحريرالوسيله امام خميني جلد2 ، ص 306 الحدائق الناصره حلد24 ص 619 وسيله سيدابوالحسن اصفهاني جلد2ص 409.
1- منهاج الصالحين آقاي خوئي حلد2 ص 274 مسئله 01366
2- جامع الشتات ميرزاي قمي ص 523
1- مكاسب شيخ انصاري ص 395: ( ..... والتخلص يمكن مع التضرر باجبارالحاكم له علي الطلاق لوتضررت بالمباشره والمعاشره ..... )
2- بنا بنقل استاد شهيد مرتضي مطهري در تاب نظام حقوق زن در اسلام ص 422.
1- جلد دوم عروه الوثقي ص 75و76.
1- ماده 1030 قانون مدني : (اگر شخصي غايب پس از ووقع طلاق و قبل از انتقضاء مدت عده مراجعت نمايد ، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولي بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد.)
2- شرح لمعه ، جلد6 ص 67 ، جواهرالكلام جلد2 ، ص 297 منهاج الصالحين آقاي خوئي ، جلد2 ص 293 مسئله 1467 تحريرالوسيله امام خميني (ره ) جلد2 ص 343 مسئله 21
1- ماده 1157 قانون مدني : (زني كه شوهر او غايب مفقودالاثر بود هو حاكم او را طلاق داده باشد ، بايد از تاريخ طلاق عده وفات نگهدارد.) همچنين ملاحظه شود كتب فقهي ذكر شده قبل 0
2- الحدائق الناضره جلد25 ص 482 ، ايضاح الفوائد في شرح القواعد ، جلد3 ص 0353
3- العروه الوثقي ، جلد2 ص 68.
4- دكتر لنگرودي ، ارث ، جلد1 ص 219.
1- دكتر سيد حسن امامي ، حقوق مدني جلد5 ص 65.
2- منهاج الصالحين ج 2 ص 293 مسئله 1496: (مران الزوج اذا كان ممتنعامن الانفاق عل يزوجته مع استحقاقها النفقه عليه رفعت امرها الي الحاكم فيامر زوجها بالانفاق اوالطلاق فان امتنع عن كليهما طلقها الحاكم والظاهر ان الطلاق حينئذ بائن لايجوزللزوج اثرجوع بها اثناء العقد و دتها عده الطالق 0)
1- منهاج الصالحين جلد 2 ص 287 مساله 1435: (الطلاق سنه قسمان : بائن و رجعي الاول ..... و الثاني ما عداذلك و يجوزللزوج الرجوع فيه اثناءالعقده )،
1- ماده 1149 قانون مدني : رجوع در طلاق بهر لفظ فعلي حاصل ميشود كه دلالت بر رجوع كند مشروط بر اينكه مقرون بقصد رجوع باشد.
1- قانون احوال شخصيه از مجموعه قوانين منتشره در سال 1951 قاهره ، ماده 6:
(اذا ادعت الزوجه اضرار الزوج بها بمالايستطاع معه دوام العشره بين امثالهما يجوز نها ان تطلب من القاضي اتفريق و حيئذ يطلقها القاضي طلقه بائنه اذا ثبت الضرر و عجز عن الاصلاح بينهما ..... )
2- قانون الاحوال الشخصيه سال 1953 بند2 ماده 112: (اذا ثبت الاضرارار و عجز القاضي عن الاصلاح فرق بينهما و يعتبر هذاالتفريق طلقه بائنه 0)
3- دكتر لنگرودي ، ارث جلد اول 0219
1- ماده 111: (تفريق القاضي لعدم الانفاق يقع رجعيا وللزوج ان يراجع زوجته في العده بشرطان يثبت يساره ويستعدللانفاق 0)

3 :شماره انتشار
1371/01/00 :تاريخ انتشار


Copyright © 2003 Tehran Justice Administration. All rights reserved.


صفحه اصلي

بانك قوانين كشور

بانك مقالات حقوقي

فرم درخواست

درباره

ارتباط با ما

دادگستري استان تهران