بررسي احكام فقهي وحقوقي حمل و جنين ( قسمت سوم )

حضرت حجه الاسلام والمسلمين خليل قبله اي
عضو هيأت علمي دانشكده علوم قضايي و خدمات اداري

خلاصه آنچه در شماره هاي قبل منتشر شده است :
احكام فقهي حمل و جنين :
1- زن حامل در ايام عده طلاق ، نفقه دارد، هرچند طلاق بائن باشد . 2- وقف بر حمل 3- وصيت بر حمل .
و در اين شماره مباحث ارث حمل مورد مطالعه قرار مي گيرد .
قسمت سوم
ارث حمل
1- در گذشته ( بحث وصيت بر حمل ) گفته شد كه جنين داراي يك نوع شخصيت حقوقي است كه مي تواند از حقوق خود متمتع شود يعني اهليت تمتع دارد صحت وصيت برحمل، وقف بر حمل به تبع موجود زنده شاهد اين مدعا است بالاتر از همه اينها حق حيات براو ثابت شده و هيچكس نمي تواند اين حق را از او بگيرد . مگر اينكه خلافش ثابت شود و ثابت شود كه جنين از اين حق خاص استثنائاً محروم است مانند وقف ابتدائي برحمل بنا بر مشهور، ارث از حقوقي است كه نه تنها استثنا نشده است بلكه نص وفتوي تحت شرايطي بر آن صراحت دارند در كتاب شرايع آمده است : « الحمل يرث بشرط أنفضاله حياً » (1)
صاحب جواهر قده در شرح اين عبارت مي نويسد : اجماع منقول و محصل و نصوص مستفيض بلكه متواتر مدرك و مستند اين حكم است . (2)
در كتب فقهيه ديگر نيز نظير اين عبارت به چشم مي خورد . (3) درنصوص مستفيض آمده است : « اذا تحرك تحركاً بينا ورث » (4)
2- حمل از موانع ارث است .
در تعداد موانع ارث، در كلمات فقها اختلاف وجود دارد بعضي از فقها آن را منحصر در سه چيز مي دانند و حمل را از موانع نمي شمارند .(5) گروهي ديگر موانع را پنج چيز دانسته اند ولي پنجمي را تولد از زنا دانسته وحمل را در رديف آنان قرار نداده است . (6)
شهيد ثاني مي گويد : حمل از موانع ارث است هم خود از ارث ممنوع است وهم كساني را كه در رتبه از حمل متأخرند، از ارث منع مي كند . (7)
در ماده 878 ق.م نيز آمده است : « هرگاه در حين موت حمل باشد كه اگر قابل وراثت متولد شود مانع از ارث تمام يا بعضي از وراث ديگر مي گردد تقسيم ارث به عمل نمي آيد تا حال او معلوم شود و اگر حمل مانع از ارث هيچيك ازساير وراث نباشد و آنها بخواهند تركه را تقسيم كنند بايد براي حمل حصه اي كه مساوي حصه دو پسر از همان طبقه باشد كنار گذارند وحصه هريك از وراث مراعاست تا حال حمل معلوم شود . »
در مسأله مورد نظر پنج فرع وجود دارد كه قانون مدني در ماده فوق تنها دو فرع را مورد بحث قرار داده است :
فرف 1- حمل اگر زنده متولد شود مانند اينكه زوجي متوفي حامله باشد وبقيه خويشاوندان او در طبقات بعدي قرار بگيرند مانند اخوه واجداد يا اعمام واخوال در اين فرض، چنانكه ماده 878 ق.م اشاره كرده است تقسيم ارث به عمل نمي آيد تا وضعيت حمل روشن شود ودر شرح لمعه نيز آمده است : حمل هم خود از ارث ممنوع است وهم كساني را كه در رتبه از او متأخرند ار ازث منع مي كند. ولي با اين وصف زن حامل از ما ترك متوفي سهم ادناي خود را مي برد .
فرع 2- در فرع اول حمل، بعضي از وراث رابطوري از ارث منع مي كند وبعضي ديگر را از سهم اعلي به سهم ادني ساقط مي نمايد . در اين فرع فرض اين است كه تا تكليف حمل روشن نشود هيچيك از ورثه ها ارث نمي برند حتي زن حامل نيز محروم از ارث است يا به جهت اينكه حامل زوجه منقطعه است ويا قاتل شوهرش مي باشد . در اين فرع، حمل بطور كلي وراث را از ارث منع مي كند و تا تكليف حمل روشن نشود ماترك تقسيم نمي شود .
فرع 3- اگر حمل زنده متولد شود بعضي از وراث را از ارث محروم مي كند مانند اينكه متوفي پدر ومادر و زن حامل ويك نوه داشته باشد كه اگر حمل زنده متولد شود تنها نوه را از ارث محروم مي كند دراين فرض نيز مطابق ماده 878 ق.م تقسيم ارث به عمل نمي آيد در صورتي كه دراين فرض مانعي از تقسيم وجود ندارد مي توان براي هريك از پدر ومادر سدس تركه راو براي زن حامل ثمن آن را داد بقيه مال حمل است اگر زنده متولد شود وگرنه مال نوه خواهد بود . زنده يا مرده متولد شدن حمل در سهم الارث آنها تأثيري نخواهد كرد؛ پس وجهي ندارد كه گفته شود : تقسيم ارث به عمل نمي آيد تا حال او معلوم شود « ماده 878 ق.م اگر حمل زنده متولد شود ومانع هيچيك از ورثه ها نباشد دو احتمال دراينجا وجود دارد : يكي را تحت عنوان فرع 4 و ديگري را تحت عنوان فرع 5 مورد مطالعه قرار مي دهيم .
فرع 4 – ورثه متوفي منحصر در پدر، مادر و زن حامل باشد . دراين فرع حمل مانع تقسيم نيست بلكه هريك از پدر و مادر سدس تركه را و زوجه ثمن ( ) آن را مي برند و بقيه براي حمل كنار گذاشته مي شود . در اينجا واحد ما 24 است كه كوچكترين مضرب مشترك مخارج كسور فوق است در صورت فرض زنده بودن حمل مادر 4 سهم و پدر نيز 4 سهم و زوجه نيز 3 سهم از آن 24 سهم ارث مي برند بقيه كه 13 سهم باشد براي حمل كنار گذاشته مي شود: اگر حمل پسر باشد همه 13 سهم را او مي برد و به پدر ومادر چيزي از آن نمي رسد، ولي اگر حمل دختر باشد برسهم پدر و مادر از آن 13 سهم به عنوان رد چيزي مي رسد به اين طريق نصف 24 سهم به دختر مي رسد به عنوان اينكه نصف بر است و واحد ما نيز حسب الفرض 24 است پس 12 سهم از 13 سهم را دختر مي برد بقيه كه يك واحد است بين پدر و دختر و مادر اخماساً تقسيم مي شود .
و اگرحمل مرده متولد شود سهام كنار گذاشته شده بين ورثه هاي ديگر ( پدر، مادر وزوجه ) تقسيم مي شود به اين كيفيت : ثلث ما ترك به مادر مي رسد وربع آن به زوجه تعلق مي گيرد و بقيه را پدر مي برد چون به مادر سدس كه 4 سهم بود در تقسيم اول رسيده بود 4 سهم ديگر نيز از 13 سهم به او مي رسد و به زوجه نيز 3 سهم رسيده بود 3 سهم ديگر از 13 سهم به او تعلق مي گيرد و بقيه كه 6 سهم است برسهم پدر در تقسيم اول افزوده مي شود جمعاً 10 سهم مي شود . پس در مسأله تقسيم به اين طريق انجام مي گيرد : ثلث ماترك به مادر و ربع آن به همسر و بقيه به پدر تعلق مي گيرد .
اين فرع ( فرع 4) از ماده 878 استفاده نمي شود .
فرع 5- اگر حمل زنده متولد شود ومانع ارث هيچيك از وراث نگردد ودر مرتبه او ( حمل ) وارث ديگري نيز باشد و آنها بخواهند تركه را تقسيم كنند بايد براي حمل حصه اي كه مساوي حصه دوپسر از همان طبقه باشد كنار بگذارند .
براي مثال: وراث موجود در زمان موت مورث يك پسر ويك دختر و همسر باردار او باشد اگر وراث بخواهند ماترك را بين خود قسمت كنند براي حمل سهم دو پسر كنار گذاشته مي شود در نتيجه ماترك را بين خود قسمت كنند براي حمل سهم دو پسر كنار گذاشته مي شود در نتيجه ماترك ميان ورثه هاي زير تقسيم مي شود : يك همسر ويك دختر وسه پسر و چون در ميان وراث فوق تنها يك نفر سهم براست واحد مسأله را از مخرج آن كسر به دست مي آوريم پس واحد 8 مي شود . ثمن آن را به زوجه متوفي مي دهيم بقيه را كه 8/7 است بين سه پسر و يك دختر تقسيم مي كنيم .
به اين طريق :
مجموع سهام در اين مسأله 56 است . ثمن آن كه 7 سهم است به زوجه ميرسد بقيه كه 49 سهم است بين سه پسر ويك دختر تقسيم مي شود به دختر 7 سهم وبه پسر 14 سهم وبه حمل 28 سهم مي رسد اين مسأله را با واحد 8 هم مي توان تمام كرد فرمول بالا در همه مسائل كارساز است لذا يك ضابط كلي را بيان كرديم كه درجميع فروع قابل حل باشد .
اگر در مسأله فوق حمل زنده متولد شود ومطابق فرضيه بالا باشد مشكلي نخواهد بود واگر حمل يك پسر يا يك دختر ويا يك پسر و يك دختر ويا دو دختر باشند مازاد از حصه حمل به همان نسبت بين فرزندان قسمت خواهد شد يعني اگر حمل يك پسر باشد مازاد از حصه يك پسر به 5 قسمت تقسيم مي شود يك سهم مال دختر وبه هركي از پسرها نيز دو سهم تعلق ميگيرد وبه زوجه از مازاد سهمي نمي رسد و بقيه فروض نيز به همين كيفيت عمل مي شود . واگر حمل بيش از دو پسر باشد آنچه به پسر يا دختر داده شده است مازاد از حصه آنان به حمل ها برگردانده مي شود .
دراينجا يك سئوال باقي مي ماند و آن اينكه : چرا اصولاً براي حمل سهمي كنار گذاشته مي شود ؟ و چرا لازم است براي حمل سهم دو پسر در نظر گرفته شود نه بيشتر ونه كمتر در صورتي كه ممكن است كمتر يا بيشتر باشد؟
در جامع المدارك آمده است : « فيمكن أن يكون وجهه عدم مجوز شرعي للتصرف في مال لم يعلم صاحبه » (8) يعني اگر حمل زنده به دنيا بيايد از ما ترك سهم مي برد واگر مرده متولد شود همان سهم به ساير ورثه ها مي رسد وچون مالك آن سهم، معلوم نيست كه حمل است يا ساير ورثه ها بنابراين ، تصرف ساير ورثه ها در آن جايز نيست .
ولكن چرا بايد حمل،سهم دو پسر كنار گذاشته شود ؟ اين سئوال شامل دو قسمت است يكي اينكه چرا حمل دو پسر فرض شده در صورتي كه ممكن است بيش از دونفر باشد دوم اينكه چرا كمتر از 2 پسر فرض نشده است در صورتي كه كمتر نيز امكان پذير است ؟
جواب سئوال اول را چنين داده اند : « لانه الاغلب في الكثره ومازاد نادر(9) . يعني چون دوقلو از سه قلو چهار قلو ، بيشتر است لذا اغلب را ملاك قرار مي دهيم ؛ ولي جواب سئوال دوم را در عبارات فقها نديده ام بلكه لازمه پاسخ فوق اين است كه حمل را يك پسر قرار بدهيم زيرا كه يك پسر بيشتر از دوقلو مي باشد بنابراين ، اغلب را بايد ملاك عمل قرار داد .
ازآنچه تاكنون گفته شد اين نتيجه بدست آمد كه دليل برحكم مزبور اجماع است و دليل ديگري ندارد . اگر به وسيله آزمايشهاي پزشكي ( سونوگرافي ) معلوم شود كه جنين پسر است يا دختر، يك فرد است يا بيشتر به همان اندازه سهم الارث كنار گذاشته مي شود .
3- ارث حمل مسائلي دارد كه ذيلاً مورد بحث قرار مي گيرد :
الف- حمل از ماترك مورث خود ارث مي برد مشروط براينكه در حين موت مورث در ضمن يكي از مراحل جنين وجود داشته باشد ولازم نيست كه درآن زمان در آن جنين ، روح پيدا شده باشد بلكه اگر نطفه هم باشد كه دررحم مادر مستقر شده باشد، وراث به حساب ميآيد .
در بحث وصيت برحمل گفته شد كه راه تشخيص وجود حمل و ابتداي انعقاد نطفه به يكي از دو راه است كه در اينجا راه دوم مورد نظر است يعني اگر مورث بميرد و زنش بعد از اقصاي مدت حمل كه بنابراظهار 12 ماه است بچه به دنيا آورد ،كشف مي كند كه آن زمان نطفه بچه در رحم منعقد شده بود البته اگر فاصله فوت مورث و تولد بچه شش ماه يا كمتر باشد وجود حمل در زمان فوت حتمي است .
با ملاحظه شرط مزبور بايد گفت كه هرگاه نطفه حمل پس از فوت مورث منعقد گردد از ارث محروم خواهد بود . انعقاد نطفه پس از فوت مورث برسه گونه است : يكي فوت مورث بعد از نزديكي با همسرخود بلافاصله قبل از انعقاد نطفه زيرا كه انعقاد نطفه پس از مدت كوتاهي از زمان ورود نطفه مرد در رحم زن تحقق مي پذيرد ؛ ديگري موردي است كه نطفه مورث در زمان حيات او گرفته شده و تا زمان فوت او نگهداري شود وپس از فوت او به همسرض تلقيح شود در اينصورت نيز انعقاد نطفه بعد از وفات مورث به وجود مي آيد ؛ سومي موردي است كه نطفه مورث بعد از وفات او گرفته شده وبه همسرش تلقيح شود زيرا كه نطفه انسان ساعتها بعد از مرگ نيز زنده و منشأ حيات مي باشد . از شرط بالا استفاده مي شود كه حمل در صور فوق از ارث محروم خواهد بود .
در قانون مدني ماده875 آمده است : « اگر حملي باشد در صورتي ارث مي برد كه نطفه او حين الموت منعقد بوده وزنده هم متولد شود اگر چه فوراً پس از تولد بميرد .»
از حقوق فرانسه نيز نقل شده است : « طبق ماده 725 قانون مدني اين كشور شخصي كه نطفه اش در زمان فوت مورث منعقد نشده است نمي تواند وارث شناخته شود . » (10)
به نظرميرسد كه چنين حكمي مخالف آيات و رواياتي است كه فرزند را وراث پدر مي داند . « يوصيكم الله في اولادكم للذكر مثل حظ الانثيين» (11) حملي كه نطفه اش پس از فوت پدرش منعقد شده است نيز حقيقتاً فرزند متوفي محسوب مي شود وهيچ دليلي وجود ندارد كه آيه را تخصيص بزند .
دركلمات فقهاء تنها يك شرط در نظر گرفته شده است كه درآينده نزديك به آن اشاره خواهد شد و آن اينكه حمل بايد زنده متولد شود تا بتواند ارث ببرد و اگر دربعضي ازعبارات فقهاء شرط شده است كه نطفه در حين موت، منعقد شده باشد تنها جنبه كاشفيت دارد چنانكه صاحب رياض در تفسير عبارت مختصر مي گويد : « نعم يشترط العلم بوجوده عندالموت ليحكم بانتسابه اليه » (12) شهيد در مسالك ذيل متن شرايع مي نويسد : « نعم يشترط العلم بوجوده عندالموت ليحكم بانتسابه اليه » (13)
صاحب جواهر قده مي گويد : نعم يشترط العلم بوجوده عند الموت ليحكم بانتسابه اليه »(14) از اين عبارت استفاده مي شود كه شرط ارث حمل، انتساب او به مورث است . اگر حمل از اولاد مورث باشد از او ارث مي برد هرچند نطفه بعد ازموت پدر بسته شده باشد . پس به حكم آيه شريفه حمل مذكوردر صورت وجود ساير شرايط از پدر ارث مي برد .
ماده 875 كه انعقاد نطفه را در حين موت شرط ميداند بعيد نيست كه مقصودشان همان است كه فقها ذكر فرموده اند و آن اينكه « ليحكم بانتسابه اليه » .
ب- زنده متولد شدن حمل
حمل در صورتي ارث ميبرد كه زنده متولد شود واگر مرده به دنيا بيايد هرچند تاتولد دررحم زنده بوده باشد ارث نمي برد . صاحب جواهر مي گويد : « للاتفاق نصاً و فتوي علي اعتبار ولادته حياً »(15) از عبارت جواهر بدست مي آيد كه دراين خصوص اتفاق نظر وجود دارد و اخبار و احاديث معتبرنيز بر اعتبار آن صراحت دارند . ( اذا تحرك تحركا بينا ورث ) (16)
آيا استقرار درحيات معتبر است ؟ از اطلاق نصوص و فتاوي مستفاد مي شود كه در ارث تنها حيات معتبر است واستقرار درحيات وجهي ندارد . در كتاب جواهرالكلام آمده است : « لومات بعد وجوده حياكان نصيبه لوارثه وان كان غير مستقر الحيوه لاطلاق النص والفتوي اعتبار الحيوه في ارثه لااستقرارها»(17) در قانون مدني ماده 875 آمده است: « اگر حملي باشد درصورتي ارث مي برد كه نطفه او حين الموت منعقد بوده وزنده هم متولد شود اگرچه فوراً پس از تولد بميرد . »
تنها محقق در شرايع استقرار حيات را معتبر مي داند و ميگويد : در صورتي كه حركت حمل دلالت براستقرار حيات نكند ارث نمي برد .
در حديث ربعي آمده است: « سمعت ابا عبدالله عليه السلام يقول في السقط اذا سقط من بطن امه فتحرك تحركاً يرث ويورث فانه ربما كان اخرس»(18)
مستفاد از حديث فوق، عدم اعتبار استقرار در حيات است زيرا كه سقط جنين استقرار حيات ندارد .
از آنچه گفته شد اين نتيجه بدست آمد كه حمل اگر زنده متولدشود ارث مي برد اگر چه حيات او استقرار نداشته باشد واگر مرده به دنيا بيايد ارث نمي برد و سهمي كه براي او در نظر گرفته شده است به ديگر ورثه ها اختصاص پيدا مي كند .
اگر حيات جنين تا لحظه تولد مسلم باشد ولي پس از تولد مورد شك وترديد قرار بگيرد كه آيا زنده متولد شده يا مرده در اينصورت ارث نمي برد زيرا كه شرط ارث زنده متولد شدن است و وجود شرط دراينجا مشكوك است : شك در شرط مستلزم شك در مشروط است . در اينجا نيازي براجراي اصل عدم شرط نيست چنانكه خواهد آمد .
در بعضي از مؤلفات آمده است « در صورتي كه حيات طفل تا لحظه تولد مسلم باشد ولي درحيات او پس از تولد، ترديد وجود داشته باشد طفل مزبور ارث نمي برد زيرا ترديد در زنده بودن طفل پس از تولد، ترديد در وجود شرط وراثت حمل است كه به حكم اصل عدم وجود شرط ودر نتيجه تحقق مشروط يعني وراثت منتفي خواهد بود ». (19)
اين توهم از دو جهت قابل مناقشه است : اولاً در صورتي كه شرط مورد ترديد قرار بگيرد نيازي به اثبات ، آن هم با اصل نيست بلكه مجرد ترديد در وجود شرط ، مشروط را منتفي مي سازد .
ثانياً اصل عدم شرط در همه جا جاري نيست بلكه در مواردي جريان دارد كه شرط قبلاً وجود نداشته باشد و بعد وجودش مورد ترديد قرار بگيرد. براي مثال: اگر با پسر بچه اي معامله كند كه بلوغش مورد ترديد است در اينجا مي توان به اصل عدم وجود شرط يعني بلوغ استناد كرد چون عدم بلوغ حالت سابقه دارد و در ظرف شك مي توان آن را با اصل عدم بلوغ كه همان استصحاب عدم بلوغ است ، ثابت كرد؛ ولي در مسأله مورد نظر چنين نيست يعني شرط وراثت ، زنده متولد شدن است و اين عنوان ( زنده متولد شدن ) وجوداً وعدماً حالت سابقه ندارد تا مورد اصل واقع شود . بنابراين ، در اينجا هيچيك از اصلين ( استصحاب وجود و استصحاب عدم ) مورد ندارد .
4- استصحاب حيات طفل
آيا ممكن است زنده متولد شدن طفل را با استصحاب حيات ثابت كرد؟ گاهي توهم شده است كه جنين حيات ندارد تا بعد از تولد استصحاب شود . ولي اين توهم قابل قبول نيست زيراكه حيات جنين را نمي توان انكار كرد . جنين در رحم مادر حركت دارد ، تغذيه و رشد مي كند . پزشك جنين را معاينه مي كند و نتيجه معايناتش را تحت اين عناوين ابراز مي دارد :
كودك در رحم مادر رشدش خوب است ، ضربان قلبش عادي است وحركتش متعارف است و گاهي عكس اينها را نظر مي دهد . همه اينها نشانه هاي حيات جنين است .
وگاهي توهم مي شود كه جنين هرچند حيات دارد لكن نمي توان با استصحاب آن ، اثبات حيات كرد زيرا همانطور كه مي دانيم در استصحاب اتحاد قضيه متيقنه و مشكوك شرط است ؛ مثلاً اگر كسي در عدالت زيد يقين دارد در ظرف شك نمي تواند با استصحاب عدالت او عدالت عمر او را ثابت كند . درمسأله مورد بحث آنچه متيقن است حيات جنين است وآن وابسته به مادر است و نمي توان با استصحاب حيات وابسته، حيات مستقل را ثابت كرد .
نظير اين اشكال در اصول فقه نيز مطرح است ، مثلاً اگر جزئي از اجزاي واجب مركب مانند نماز متعذر شود آيا وجوب مركب بكلي ساقط مي شود يا خير ؟ اگر مكلف قبلاً بر اتيان مركب قادر باشد و سپس بعضي از اجزايآن متعذر شود در ظرف تعذر مي توان با استصحاب وجوب اجزاي مركب ثابت كرد كه بقيه اجزاء واجب است ؟ اين استصحاب مورد مناقشه قرار گرفته است و گفته شده است كه وجوب اجزاء وجوب غيري وتبعي است اگر بعد از تعذر بعضي از اجزاء بقيه به حكم استصحاب واجب شود وجوبش نفسي خواهد بود . استصحاب وجوب تبعي وغيري نمي تواند وجوب نفسي را ثابت كند .
پاسخ اين اشكال اين است : در استصحاب وحدت متيقن ومشكوك شرط اساسي است لكن وحدت عرفي درجريان استصحاب كفايت مي كندوگرنه استصحاب درهيچ موردي لااقل در بيشتر موارد جاري نخواهد شد زيرا اگر موضوع شك ويقين از جميع جهات يكي باشد ، ديگر شكي وجود نخواهد داشت . براي مثال : اگر در حوضي مقداري آب كه بيشتر از كراست وجود داشته باشد و ازآن مقداري برداشته شود و سپس كريت آن مورد شك قرار بگيرد ،استصحاب كريت بلا اشكال جاري مي شود . در حالي كه اين همان آب نيست كه ديروز بود زيرا مقداري از آن برداشته شده ووحدت متيقن ومشكوك بهم خورده است ولي چون وحدت عرفي دراينجا محفوظ است ، عرفاً صدق مي كند كه اين آب ديروز كر بود والان هم كر است .
درمورد مثال نيز گفته مي شود كه اين مولود ديروز كه متولد نشده بود به حكم پزشكان و صاحب نظران زنده بود وبعد از تولد ، حيات همين مولود مورد شك واقع شده است از اين جهت استصحاب حيات او هيچگونه مشكلي نخواهد داشت زيرا در نظر عرف موضوع ، همان موضوع و حيات همان حيات سابق است هرچند ديروز جنين و امروز جنين براو صدق نمي كند و يا حيات ديروز وابسته به مادر بودن و اكنون اگر حيات داشته باشد ، حيات مستقل است ؛ ولي ملاك نظر عرف است ودر نظر عرف اين مولود همان جنين است واگر حياتي باشد همان حيات است . بلكه مي توان گفت ميان حيات جنين و حيات نوزاد از اين جهت كه حيات است فرقي نيست .
اما با وجود اينها استصحاب حيات در اينجا با دو اشكال مهم مواجه است كه نمي توان حيات نوزاد را با آن اثبات كرد .
اشكال اول – بنابر مشهور در جريان استصحاب فعليت شك ويقين ضروري است . توضيح اينكه : شك ويقين بر دو قسم است : 1- شك ويقين فعلي يعني شخص مكلف درخارج بالفعل داراي يقين سابق وشك لاحق باشد يعني در موردي كه محل جريان استصحاب است ، بايد شك ويقين ، فعليت داشته باشد درآينده نزديك با مثال روشن تر خواهد شد . 2- شك و يقين تقديري يعني مكلف در محل جريان استصحاب از شك ويقين غفلت داشته كه اگر ملتفت مي شد دچار شك وترديد مي گشت در چنين موردي شك ويقين تقديري است . بعد از تقسيم فوق بايد ديد آيا در جريان استصحاب فعليت شك ويقين ضروري است ؟ يا در شك ويقين تقديري نيز مي توان استصحاب را جاري كرد ؟ اختلاف نظر وجود دارد .
مشهور از جمله مرحوم مظفر در اصول فقه معتقدند كه در استصحاب ، فعليت شك ويقين ضرورت دارد وبراي اثبات اين شرط به اخبار استصحاب كرده و مي گويد : از دليل « لاتنقض اليقين بالشك فعليت تبادر مي كند چنانكه از همه الفاظ وعناوين اخذ شده درادله احكام فعليت تبادر مي نمايد .
مثال فقهي - كسي قبل ازنماز محدث بوده وبعد ازنماز شك مي كند آيا وضو ساخته ووارد نماز شده است يا درحالت حدث بدون توجه نماز خوانده است ؟ بنابراعتبار فعليت در شك نمي توانددر انيجا استصحاب حدث را تا هنگام ورود به نماز جاري كند چود درآن زمان شك فعليت نداشته و فرض اين است كه از روي غفلت نماز خوانده است ولي اگر شك تقديري در استصحاب كافي باشد مي تواند در اينجا استصحاب حدث را جاري كند و حكم را به بطلان نماز نمايد ؛ ولي اين مبني برخلاف مشهوراست ونمي توان در آنجا استصحاب حدث كرد . درمسأله مورد نظر نيز شك فعليت ندارد زيرا وضعيت زمان تولد بعد از موت مولود مورد توجه قرار گرفته است، يعني حمل متولد شده وما شك مي كنيم آيا اين مولود مرده درحين تولد زنده بود؟ در زمان تولد شك ما فعليت نداشت تا استصحاب حيات شود وحكم به توارث گردد، الان هم مولود مرده است و شك بطور كلي از بين رفته و مبدل به يقين گرديده است .
اشكال دوم - استصحاب حيات ، زنده متولد شدن حمل راثابت نمي كند ؛ زيرا استصحاب آثار شرعي مستصحب را ثابت مي كند . در اينجا زنده متولد شدن از آثار شرعي استصحاب حيات نيست مگر اينكه اصل مثبترا حجت بدانيم .
براي مثال : شخصي در يك لحاف يا فرشي پيچيده شده و پس از مدتي شخص ديگري با شمشير او را دو نيمه كرده است . الان شخص مزبور مورد شك واقع شده است كه آيا قبل از اصابت شمشير با اجل خود مرده بود يا شمشير او را كشته است ؟ آيا با استصحاب حيات مي توان ثابت كرد كه در حين اصابت شمشير او زنده بود . پس صاحب شمشير اورا كشته و قصاص مي شود ؟ اگر مثبتات اصول را حجت بدانيم قتل عمد ثابت مي شود وگرنه ثابت نمي شود ؛ زيرا با استصحاب حيات ثابت نمي شود كه در حين اصابت زنده بود .
مسأله مورد نظر نيز چنين است ، يعني حملي ارث مي برد كه درحال تولد زنده باشد . تولد حمل بالوجدان محرز است ونيازي به اثبات ندارد ، ولي درحال تولد زنده بود يا خير ؟ معلوم نيست وبا استصحاب حيات نمي توان آن را اثبات كرد . زيرا زنده متولد شدن از آثار شعي استصحاب حيات نيست. نظاير اين مسأله در فقه زياد است ؛ براي مثال : اگر مأموم در ركوع شك كند كه آيا امام رادر ركوع درك كرده است تا يك ركعت برايش محسوب شود ، نمي تواند با استصحاب بقاي امام در ركوع ثابت كند كه او امام را در ركوع درك كرده است . در اينجا به اين مختصر اكتفا مي شود .
ج- اگر حمل سقط شود خواه دراثر جنايت باشد و خواه بدون آن ، در هردو صورت اگر زنده ساقط شود ارث مي برد وازاو به ورثه هاي او ميرسد واگر مرده ساقط شود از ارث محروم مي شود وماترك به وراث ديگر مي رسد . محقق در شرائع برآن تصريح فرموده است . (20 )
درمنهاج الصالحين آمده است : حمل از ماترك مورث ارث مي برد . اگر زنده ساقط شود هرچند كامل نباشد واگر بلافاصله بميرد ميراثش به وراث او ميرسد هرچند استقرار حيات نداشته باشد . (21)
دربحث وصيت برحمل گفته شد كه اگر در اثر جنايت سقط شود درصورتي كه مرده باشد حق تمتع خواهد داشت وموصي به ، ورثه هاي موصي خواهد رسيد .از اين جهت فرقي بين ارث و وصيت وجود ندارد . (22)
تلقيح مصنوعي
مباحث تلقيح مصنوعي در سه گفتار مورد مطالعه قرارمي گيرد :
گفتار نخست : تعريف و ماهيت تلقيح و اقسام آن .
گفتاردوم : حكم شرعي تلقيح مصنوعي
گفتار سوم : ارث حمل ناشي از تلقيح مصنوعي
5- گفتار نخست : تعريف و ماهيت تلقيح مصنوعي و اقسام آن
تلقيح = 1- گشن دادن ، مايه خرماي نر را به درخت خرماي ماده داخل كردن تا بارور گردد .
2- داخل كردن مايه آبله در بدن براي جلوگيري ازسرايت آن ( اختصاصاً )
3- مايه زدن ، واكسن زدن ( مطلقاً )
4- ( امص ) مايه كوبي، ج – تلقيحات ( فرهنگ فارسي دكتر محمد معين )
تلقيح مصنوعي = نطفه و مني مردي در رحم زني داخل كردن و آن اقسامي دارد :
1- داخل كردن نطفه مردي را در رحم همسر شرعي و قانوني خود .
2- داخل كردن نطفه مرد اجنبي در رحم زن اجنبي .
3- از تخمك زن و تركيب آن با مني ونطفه مرد در رحم مصنوعي ويا رحم يك زن ديگر تشكيل جنين داده وسپس اين جنين را در رحم يك زن ديگر قرار دهند كه آن جنين دراين رحم رشد كرده و متولد شود .
6- گفتار دوم : حكم تكليفي تلقيح مصنوعي
حكم تكليفي در تلقيح برحسب اختلاف اقسام آن ، اختلاف پيدا مي كند :
قسم اول : تلقيح نطفه شوهر به همسرخود جائز است به شرط آن كه مستلزم حرام ديگري نباشد ، يعني غير از شوهر جائز نيست كس ديگر متصدي اين امر باشد ، (23) زيرا دليلي بر حرمت وجود ندارد واصل برائت بر جواز دلالت دارد .
قسم دوم : تلقيح نطفه مرد اجنبي دررحم زن اجنبي در تحريرالوسيله آمده است : تلقيح نطفه مرد اجنبي جايزنيست ، خواه زن شوهر داشته باشد خواه نه، خواه زوج و زوجه بر اين امر راضي باشند خواه نه ، وهمچنين فرق نمي كند زن از محارم صاحب نطفه باشد خواه نباشد . (24)
و در توضيح المسائل آقاي خوئي قده آمده است : جايز نيست نطفه ومني مرد اجنبي را به زني تلقيح وتزريق نمايند و فرقي نمي كند عمل تلقيح به وسيله شخص اجنبي انجام بگيرد يا به وسيله خود شوهر . (25)
و دركتاب « المسائل المستحدثه » آمده است : فالاظهر عدم جواز التلقيح بنطفه رجل اجنبي . (26)
مهمترين دليل براي اثبات حرمت ، در اين قسم اين است : در نصوص و فتاوي براي فروج اهميت خاصي قائل شده اند و كوچكترين شبهه را درآن مانع ازدواج دانسته اند ؛ بنابراين مجرد احتمال حرمت، در وجوب كف واحتياط كفايت مي كند .
براي نمونه صحيح شعيب حداد را مورد مطالعه قرار مي دهيم . او مي گويد : به امام صادق عليه السلام گفتم : مردي از دوستان شما سلام مي رساند و ميخواهد با زني ازدواج كند و آن زن شوهري داشته كه او را طلاق داده است، ولي طلاقش به طريق سنت نبوده است .او دوست ندارد با اين زن ازدواج كند تا از شما اجازه بگيرد. امام علي (ع) فرمود : هوالفرج وأمرالفرج شديد ومنه يكون الولد ونحن نحتاط فلا تزوجها (27) يعني دراين موضوع بايد احيتاط شود ما احتياط مي كنيم واو نيز ازدواج نكند . قائلين به حرمت به اين حديث استناد مي كنند و مي گويند : اگر جواز تلقيح مصنوعي مورد شك قرار بگيرد نمي توان به اصل برائت استناد كرد ، بلكه مرجع در اينجا اصاله الاحتياط است .
به نظر مي رسد كه حديث شريف ارتباط چنداني با مسأله مورد نظر ندارد . توضيح اينكه اولاً ، بايد ديد كه مراد از عبارت « فطلقها علي غير السنه » كه در سئوال آمده است چيست ؟
ثانياً : شوهر اين زن از اماميه است يا از اهل سنت و جماعت ؟
عبارت فوق ظهورش دراين است كه طلاق واجد شرايط نبوده است ، يعني شوهر زنش را در حال حيض ويا در طهر مواقعه ويا بدون حضور شاهدين طلاق داده است . در اينصورت اگر زوج امامي باشد طلاقش باطل است وازدواج با اين زن حرام وفاسد است و نيازي به اصل احتياط نيست مسلماً حديث اين مورد را نميگيرد و اگر غيرامامي باشد و طلاق را طبق مذهب خود داده باشد هرچند طلاق به عقيده شخصي كه ميخواهد با او ازدواج كند ، باطل است لكن مي تواند به حكم قاعده الزام با آن زن ازدواج كند .
7- قاعده الزام در مواردي شرعاً امضا نشده است كه ذيلاً به بعضي از آنها اشاره مي شود :
1- به فتواي فقهاي اهل سنت در صحت عقد نكاح حضور شهود درحين اجراي عقد ضروري است ، ولي در نظر فقهاي اماميه اين شرط معتبر نيست . دراينصورت اگر مردي ازاهل سنت با زني بدون حضور شهود ازدواج كند بنابر مذهب او اين عقد باطل است وآن زن همسر او نشده است ، در اين فرض مرد شيعي مي تواند با اين زن به حكم قاعده الزام ازدواج كند .
2- اگر مرد سني بدون حضور دوشاهد عادل زن خود را طلاق دهد ويا در طهر مواقعه او ار طلاق دهد اين طلاق درمذهب اماميه باطل است ولي به حكم قاعده الزام مي تواند با آن زن مطلقه پس از پايان ايام عده ازدواج كند .
3- در مذهب ابي حنيفه كسي كه به اجبار واكراه زنش را طلاق دهد آن طلاق صحيح است ، ولي در مذهب اماميه طلاق مكره واقع نمي شود .
بنابراين شخص شيعي بنابه قاعده الزام ميتواند با زني كه حنفي او را با جبر واكراه طلاق داده است ازدواج كند .
8- از آنچه گفته شد اين نتيجه بدست آمدكه حديث شريف شعيب حداد شامل موارد فوق است وچون روايات ديگري برقاعده الزام دلالت مي كنند ضروري است كه اين روايت حمل بر استحباب شود ، يعني در اين قبيل موارد احتياط مستحب است؛ بنابراين حديث فوق درمورد خود الزام آور نيست پس نمي تواند دليل بر حرمت تلقيح نطفه مرد اجنبي باشد .
پس اگر نطفه مرد ديگري را از بيمارستان بدون هيچ ارتباطي بين اهدا كننده نطفه با زن منظور عاريه بگيرند و در رحم يك زني كه شوهر دارد تلقيح نمايند در صورتي كه با رضايت و اطلاع زوج باشد وصاحب نطفه به هيچ نحو شناخته نشود و همچنين صاحب نطفه نيز از تلقيح بي اطلاع باشد به نظر مي رسد كه دليلي بر حرمت وجود ندارد .
بنابراين ، اگر زن شوهر نداشته باشد تجويز چنين امري مستلزم مفسده است ونبايد تجويز شود و همچنين اگر صاحب نطفه اطلاع پيدا كند كه نطفه او در رحم يك زن مشخصي تلقيح شده است مستلزم مفسده خواهد بود ، درغير اينصورت دليلي بر حرمت وجود ندارد هرچند احتياط در ترك است .
قسم سوم - با استخراج مصنوعي اسپرماتوزوئيد واوول ( نطفه مرد و تخمك زن ) وتركيب آنها با يكديگر، تشكيل جنين داده و سپس اين جنين را به زن منتقل نمايند و در رحماو قرار بدهند . حكم اين قسم با دو قسم قبلي هيچگونه فرقي ندارد . اگر نطفه شوهر را با تخمك همسر او تركيب كنند و تشكيل جنين داده ودر رحم زوجه قرار دهند درصورتي كه مستلزم يك حرام ديگري نباشد بدون اشكال جائز است ؛ ولي اگر نطفه مال مرد اجنبي باشد ويا هردو مال اجنبي باشد تلقيح آن با شرايط فوق بلا مانع است هرچند احتياط در ترك است .
از آنچه گفته شد اين نتيجه بدست آمد كه تلقيح نطفه مرد اجنبي و همچنين تلقيح جنيني كه از نطفه مرد اجنبي تشكيل يافته است، حرمت ذاتي ندارد، لكن جوازحكم مزبور در بعضي موارد مستلزم توالي فاسده است ؛ براي مثال: اگر اين عمل مجاز باشد و زنهاي بي شوهر نيز بتوانند از اين راه بچه دار شوند در اينصورت براي بعضي از زنان و مردان باب فساد گشوده مي شود وهر زن باردار بي شوهر ميتواند ادعا كندكه حمل او از تلقيح است نه از زنا .
مثال ديگر: در بحث آينده خواهد آمد كه تلقيح مصنوعي بچه به صاحب نطفه ملحق ميشود ؛ پس اگر صاحب نطفه شناخته شود و پس از تولد بچه را مطالبه كند چه حادثه اي پيش مي آيد و چه مفسده اي برآن مترتب مي شود؟
مثال ديگر: اگر بعداز تولد مردي ادعا كند كه اين بچه از نطفه من بوجود آمده است شوهر زن با كدام دليل مي تواند در مقابل ادعاي او پاسخ دهد واثبات كند كه بچه او نيست . و سرانجام تجويز اين عمل ، موجب هرج ومرج درجامعه خواهد بود وهر چيزي كه مستلزم فساد است قطعاً حرام است.
9- گفتار سوم : حمل تلقيح مصنوعي به چه كسي ملحق ميشود ؟ واز چه كسي ارث مي برد ؟
احكام فوق با اختلاف اقسام تلقيح اختلاف پيدا مي كند :
در قسم اول ( تلقيح نطفه شوهر به همسر شرعي و قانوني خود ) حمل، به شوهر ملحق مي شود واز او ارث مي برد ونيز زوجه مادر اوست واز او ارث مي برد . در اين حكم اشكالي وجود ندارد .
در قسم دوم ( تلقيح نطفه مرد اجنبي برزن اجنبي ) دو فرض وجود دارد :
فرض 1- همزمان با تلقيح نطفه مرد اجنبي شوهر نيز با همسرش نزديكي مي كند واحتمال مي رود كه حمل دراثر نزديكي شوهر وازنطفه او باشد . در اين فرض حمل به شوهر ملحق ميشود واز او ارث مي برد . براي اثبات اين به قاعده الفراش مي توان استناد كرد ، چنانكه خواهد آمد .
فرض 2- مي دانيم كه شوهر بچه دار نمي شود و احتمال نمي رود كه اين حمل از شوهر باشد در اين فرض نيز تلقيح و نزديكي شوهر هردواتفاق افتاده است . در اين فرض نمي توان به قاعده الفراش استناد كرد . زيرا فراش عقيم است و حسب الفرض بچه دار نمي شود و قاعده در مورد شك جعل شده است ؛ اما اگر فرض شود كه شوهر هيچگونه تماسي با همسر خود نداشته ولي همسرش حامله شده است آيا ميشود حكم به الحاق كرد و گفت : « الولد للفراش » ؟ هرگز … بنابراين ، مورد از مصايق قاعده فراش نيست.بلكه حمل به صاحب نطفه ملحق ميشود واز او ارث مي برد هرچند اين تلقيح حرام باشد .
در ملحقات توضيح المسائل اقاي خوئي قده ص 561 آمده است : « اگر عمل تلقيح انجام شود و زن تلقيح شده حامله و بچه دار گردد ، آن بچه مال صاحب نطفه است وتمام احكام اولاد براو جاري است و از يكديگر ارث هم مي برند و فقط آنچه در مورد ارث استثنا شده است ، بچه اي است كه از زنا توليد شده باشد ودر عمل تلقيح گرچه خود عمل حرام مي باشد ولي زنا تحقق پيدا نكرده است و همچنين زني كه بوسيله تلقيح بچه دار شده باشد مادر آن بچه است واحكام اولاد بر او جاري است . »
ودر تحريرالوسيله امده است : « اگر در اثر تلقيح ، زن حامله شود و معلوم گردد كه ولد از تلقيح است ، بدون اشكال ولد به صاحب نطفه ملحق مي شود وازشوهر ارث نمي برد . (28)
براي اثبات اين نظريه به حديث شريف محمد بن مسلم كه درباره مساحقه وارد شده است مي توان استناد كرد :
محمد بن مسلم مي گويد : ازامام صادق و امام باقر عليه السلام شنيدم كه فرمودند : در زمان امير المؤمنين علي عليه السلام گروهي بر خدمت امام مجتبي (ع) وارد شده و گفتند : اميرالمومنين را ميخواهيم. امام (ع) فرمود : چه حاجتي داريد ؟ مسأله خود را چنين مطرح كردند :
مردي با همسرش نزديكي كرد و زن بلافاصله با كنيز باكره اي مساحقه نمود و در اثر اين مساحقه جاريه حامله شده است . رأي شريفتان در اين مسأله چيست ؟ امام مجتبي (ع) فرمود : زن بايد مهر جاريه باكره را بپردازد ، زيرا كه در حين وضع حمل بكارت او از بين مي رود و سپس زن رجم مي شود زيرا او محصنه است وبه جاريه مهلت داده مي شود تا وضع حمل كند وآن بچه را به صاحب نطفه رد مي كنند و جاريه را تازيانه مي زنند . (29)
مسأله مورد نظر با اين مسأله فرقي ندارد وهر دو از يك باب است .
ازآنچه تاكنون گفته شد نتايج زير بدست آمد :
1- اگر زن در اثر تلقيح بچه دار شود ونطفه مال شوهر باشد ، ولد به زوج و زوجه ملحق مي شود .
2- اگر نطفه مال مرد اجنبي باشد و زن شوهر داشته باشد و شوهر با او آميزش كند ، در اين فرض نيز حمل به زوج و زوجه الحاق مي شود .
3- در فرض بالا اگر زوج عقيم باشد و معلوم گردد كه حمل از او نيست ، حمل به صاحب نطفه و به زن تلقيح شده ملحق مي شود .
4- اگر زن شوهر نداشته باشد حمل به صاحب نطفه وبه زن تلقيح شده ملحق مي شود .
قسم سوم - دراين قسم ، بحث اين است كه نطفه رابا تخمك زن در رحم يك زن شكل مي دهند وبصورت يكي از مراحل جنين در مي آيد و سپس آن را در يك رحم ديگري قرار مي دهند وبا در رحم مصنوعي نطفه مرد و تخمك زن را به شكل جنين درآورده و در رحم زن تلقيح مي كنند .
از بحثهاي گذشته معلوم شد كه حمل به صاحب نطفه ملحق مي شود وارتباطي با شوهر ندارد . در اينجا يك سئوال باقي مي ماند و آن اينكه : اين حمل به كداميك از زنها ملحق مي شود ؟ به زن اول كه نطفه در رحم او شكل گرفته و بصورت جنين درآمده است يا به دومي كه جنين بعد از انتقال به رحم او ميسر رشد وتكامل خود را طي كرده واز او متولد مي شود ؟
به نظر مي رسد كه پاسخ اين سئوال نيز روشن شده است ، زيرا به هرملاكي كه حمل به صاحب نطفه ملحق مي شود به همان ملاك به تخمك وصاحب آن ملحق مي شود ؛ بنابراين همانطوري كه جنين فوق به صاحب نطفه ملحق مي شود در اينجا نيز به صاحب تخمك كه زن اولي است منسوب مي گردد و ارتباطي با شوهر و همسرش ندارد . ( به تحريرالوسيله صفحه 623 جلد دوم مراجعه شود )
10- نكاح صاحب نطفه با حمل تلقيحي
در جايي كه حمل به صاحب نطفه ملحق ميشود حرمت نكاح صاحب نطفه با اين حمل حتمي است وهمه آيات و رواياتي كه دلالت برحرمت نكاح محارم نسبي دارند شاهد اين مدعي هستند و همچنين جايز نيست اين حمل با مادر يا خواهر ويا ساير محارم خود ازدواج كند . دريك كلام اگر اين حمل در اثر نكاح شرعي بوجود مي آمد همه كساني كه براو محرم بودن و ازدواج ميانشان حرام بود در اينجا نيز چنين است . اگر حمل تلقيحي دوقلو باشند يكي پسر وديگري دختر اين دو باهم خواهر و برادر بوده و نمي توانند با يكديگر ازدواج نمايند و همچنين تحت شرايطي از يكديگر ارث مي بردند كه در بحث بعدي به آن اشاره خواهد شد .
در قسم سوم كه جنين تلقيح مي شود حمل به زن اول كه نطفه مرد و تخمك زن در رحم او شكل گرفته وبه حالت جنين درآمده ملحق ميشود وبا او محرم ميشود و نمي توانند با هم ازدواج كنند وبا زن دوم بيگانه است و مانعي از ازدواج آنها نيست هرچند احتياط در ترك است .
11- ارث حمل تلقيحي
بطوركلي ميتوان گفت حمل تلقيحي به هركس ملحق شود و فرزند هركس باشد بين آنها توارث حتمي خواهد بود وبه عبارت ديگر در توارث هيچ فرقي ميان حمل تلقيحي با حمل طبيعي وجود ندارد ، هردليلي كه به حمل طبيعي حق ميدهد كه از مورث خود ارث ببرد ويا به مورث او اثبات حق مي كند همان دليل در حمل تلقيحي نيز همين نقش را ايفا مي كند هرچند تلقيح حرام باشد آيات شريفه :
« يوصيكم الله في اولادكم للذكر مثل حظ الانثيين »(30) اولاد طبيعي و تلقيحي رادر بر مي گيرد و « اولوا الارحام بعضهم اولي ببعض » (31) بين ارحام طبيعي و تلقيحي فرق نمي گذارد .